Sentenza n. 4423/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

A2A ha impugnato l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della concessione di illuminazione pubblica, disposto dopo che il concorrente secondo classificato aveva contestato la sua offerta e la Commissione aveva riesaminato il Piano economico-finanziario (PEF). Ha dedotto: violazione e travisamento della lex specialis circa il divieto di indicizzazione della componente CRISP del canone; difetto di motivazione e insussistenza di una clausola essenziale la cui violazione comportasse automaticamente l’esclusione; erroneità del calcolo del valore attuale netto (VAN), perché la correzione della componente CRISP avrebbe dovuto comportare la rimodulazione delle altre voci di costo; assenza di difformità sostanziali tra documenti con funzioni diverse; illogicità nel ritenere che l’indicizzazione trasferisse un extracosto al Comune e rendesse l’offerta non comparabile; erroneità di una valutazione del PEF limitata a una sola voce anziché complessiva; violazione degli artt. 7 e 21-nonies l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela. Il motivo procedimentale era prospettato come pregiudiziale e strumentale alla possibilità di partecipare e controdedurre sulle valutazioni tecniche. City Green Light ha proposto ricorso incidentale contro l’atto impugnato nella parte in cui non aveva recepito ulteriori vizi dell’aggiudicazione e ha riproposto censure già formulate nel distinto giudizio R.G. 2066/2026.

La decisione

Il ricorso principale è accolto e l’annullamento in autotutela è annullato. È fondato il motivo relativo alla mancata comunicazione di avvio: conclusa sostanzialmente la procedura di aggiudicazione, la sua rimozione richiedeva un nuovo procedimento e la partecipazione dell’aggiudicataria, anche perché l’autotutela comportava valutazioni discrezionali e tecniche. La pendenza del ricorso del secondo classificato e l’imminenza dell’udienza cautelare non costituivano, da sole, particolari esigenze di celerità; inoltre, l’amministrazione non ha dimostrato che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso, in particolare quanto alla rimodulazione del PEF. Nell’esame delle ulteriori censure, il TAR ha precisato che la lex specialis escludeva l’indicizzazione del canone CRISP, ma che la violazione non determinava automaticamente l’esclusione, poiché tale componente non era da sola essenziale rispetto all’offerta complessiva. Ha inoltre ritenuto fondata la necessità di ricalcolare il VAN considerando anche le altre componenti di costo conseguentemente interessate, e ha giudicato non corretto l’assunto che l’indicizzazione comportasse di per sé un extracosto per il Comune e l’incomparabilità dell’offerta. La stazione appaltante, se intende non dare seguito all’aggiudicazione, dovrà riattivare l’autotutela e riesaminare il PEF in contraddittorio, secondo tali coordinate e fatti salvi gli effetti del giudizio collegato R.G. 2066/2026. Le restanti questioni sostanziali saranno esaminate e definite nel giudizio collegato, nei limiti in cui ciò non invada poteri amministrativi non ancora esercitati. Il ricorso incidentale è dichiarato in parte inammissibile e in parte improcedibile, essendo venuto meno l’atto cui si riferivano le censure; resta impregiudicata la loro trattazione nel giudizio distinto. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  Ne consegue che tra le regole da rispettare vi era senz’altro quella di cui all’art. 7 della L. n. 241 del 1990, secondo cui, tra l’altro, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi (…)”

  La comunicazione di avvio è necessaria nel procedimento di autotutela che rimuove un’aggiudicazione già sostanzialmente conclusa, salvo che ricorrano effettive particolari esigenze di celerità; la pendenza di un ricorso contro l’aggiudicazione non basta, da sola, a giustificarne l’omissione.

• art. 10 l. 241/1990

  Tale regola non ha solo un valore formale, ma anche sostanziale di salvaguardia della effettiva partecipazione dei diretti interessati al procedimento, in modo tale da consentire loro l’esercizio delle facoltà garantite dall’art. 10 della L. n. 241 del 1990.

  La partecipazione procedimentale deve rendere effettivo l’esercizio delle facoltà dell’interessato, consentendogli di presentare osservazioni e di incidere sull’istruttoria prima della decisione.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione stessa avrebbe dovuto dunque seguire tutte le regole procedurali connesse all’attivazione di un ulteriore procedimento, andando a incidere ex novo su valutazioni già compiutamente svolte dalla stazione unica appaltante.

  La rimozione in autotutela di un’aggiudicazione sostanzialmente perfezionata richiede l’attivazione di un nuovo procedimento e il rispetto delle relative garanzie partecipative.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  considerando che l’amministrazione non ha dimostrato in giudizio in modo adeguato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ex art. 21-octies, comma 2 della L. n. 241 del 1990 (e ciò con particolare riferimento alla rimodulazione del PEF, stante la connessione tra indicizzazione del canone CRISP e l’abbattimento dei costi del canone energia CEE dell’ultimo anno di servizio).

  L’omessa partecipazione non è neutralizzata quando l’amministrazione non dimostri che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; la dimostrazione deve confrontarsi anche con gli effetti che il contraddittorio avrebbe potuto produrre sulla rimodulazione delle voci del PEF.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Occorre innanzitutto osservare che non è corretta l’affermazione della difesa di A2A secondo cui non era previsto, sia nello schema di convenzione che nel PEF posto a base di gara, un divieto di rivalutazione della quota annuale di canone di disponibilità relativo al risparmio energetico CRISP (primo motivo); tale divieto era facilmente evincibile dalla lettera delle disposizioni richiamate dalle parti in giudizio, e d’altra parte la stessa difesa della ricorrente ha ammesso in udienza che non era da ritenersi corretta, alla luce delle indicazioni contenute nella lex specialis di gara, una indicizzazione di tale canone.

  Il giudice, nel definire l’ambito delle questioni sostanziali esaminabili senza invadere poteri amministrativi non ancora esercitati, ha applicato il limite posto dall’art. 34, comma 2, c.p.a.; il passo riportato contiene inoltre la lettura della lex specialis sul divieto di indicizzare il canone CRISP.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione intende annullare in autotutela un’aggiudicazione sostanzialmente conclusa, deve attivare un nuovo procedimento e comunicare l’avvio all’aggiudicatario, affinché possa partecipare e controdedurre sulle ragioni della rimozione, salvo che ricorrano effettive e specifiche esigenze di celerità.
• La pendenza di un ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione e l’imminenza dell’udienza cautelare non costituiscono, di per sé, particolari esigenze di celerità idonee a giustificare l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela; rilevano anche l’assenza di un danno immediato e consistente all’azione amministrativa e la condotta successiva dell’amministrazione.
• L’omessa comunicazione di avvio non può essere considerata irrilevante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 se l’amministrazione non dimostra adeguatamente che, anche in presenza del contraddittorio, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, soprattutto quando la decisione dipende da valutazioni tecniche e da una possibile rimodulazione dell’offerta.
• La violazione di una prescrizione della lex specialis relativa a una componente del piano economico-finanziario non comporta automaticamente l’esclusione se quella componente non è, per sé, essenziale rispetto all’offerta complessiva; la stazione appaltante deve valutare l’offerta nel suo insieme e ricalcolare gli effetti economici delle correzioni apportate, comprese le voci di costo connesse.

Come è indicizzato