Cassazione Civile, Ordinanza n. 37193/2021 del 29/11/2021

Esito

La controversia

La lite origina da un avviso di accertamento IRPEF relativo all'anno d'imposta 2004, emesso nei confronti di una socia al 33,34% di una società di capitali a ristretta base partecipativa, dopo la definizione con accertamento con adesione del maggior reddito della società. La Commissione tributaria provinciale aveva respinto il ricorso della contribuente, mentre la Commissione tributaria regionale aveva accolto l'appello, annullando l'atto. L'Agenzia ricorre per cassazione con due motivi: 1) violazione degli artt. 5 d.P.R. 917/1986, 2697 e 2729 c.c., 38 e 41-bis d.P.R. 600/1973, sostenendo che la CTR abbia erroneamente escluso la legittimità della presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili e abbia male qualificato il fatto come mera "valutazione contabile" anziché come accertamento di ricavi occultati; 2) violazione dell'art. 4, comma 2, d.lgs. 218/1997, deducendo che la CTR abbia indebitamente esteso al caso la regola del contraddittorio contestuale prevista per società di persone, associazioni professionali, aziende coniugali non societarie e società trasparenti, mentre la società coinvolta era una società di capitali. La Corte rileva che l'accertamento societario riguardava ricavi occultati derivanti dalla vendita di 17 unità immobiliari e che, definito il maggior reddito della società, era legittimo il correlato accertamento nei confronti del socio in proporzione alla quota sociale; inoltre, la disciplina dell'art. 4 d.lgs. 218/1997 non si applica alle società di capitali non trasparenti.

La decisione

La Corte di cassazione accoglie entrambi i motivi del ricorso dell'Agenzia, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale delle Marche in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. La decisione di merito della CTR viene ritenuta errata perché ha escluso, senza base giuridica, la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili ai soci di società di capitali a ristretta base partecipativa e ha applicato indebitamente la disciplina del contraddittorio prevista per altri soggetti.

Norme richiamate

• art. 5 d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917

  "con riferimento alle sole società di persone"

  La Corte precisa che la norma è applicabile alle società di persone e non può essere utilizzata come fondamento diretto dell'accertamento nei confronti dei soci di una società di capitali a ristretta base partecipativa; in tale ultimo caso rileva la presunzione ex art. 2729 c.c., non la trasparenza fiscale di cui all'art. 5 TUIR.

• art. 2697 c.c.

  Richiamato come norma sulla ripartizione dell'onere della prova: una volta operante la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, spetta al contribuente fornire la prova contraria dell'accantonamento o reinvestimento dei ricavi.

• art. 2729 c.c.

  La Corte afferma che la ristrettezza della base societaria consente di fondare, nei termini dell'art. 2729 c.c., la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabili accertati, salvo prova contraria.

• art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600

  Richiamato nel motivo di ricorso quale norma invocata per la legittimità dell'accertamento del maggior reddito del socio a seguito dell'accertamento societario.

• art. 41-bis d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600

  Richiamato nel motivo di ricorso quale base dell'azione accertativa dell'Amministrazione finanziaria.

• art. 4, comma 2, d.lgs. 19 giugno 1997, n. 218

  "effettua la definizione anche del reddito attribuibile ai soci, agli associati o all'altro coniuge, con unico atto e in loro contraddittorio"

  La Corte afferma che la disposizione riguarda l'attività d'impresa o di arti e professioni in forma associata ex art. 5 TUIR, le aziende coniugali non societarie e le società che optano per la trasparenza fiscale; non si applica alle società di capitali non trasparenti a ristretta base partecipativa.

Massime di principio

• Nelle società di capitali a ristretta base partecipativa, l'accertamento di utili extracontabili in capo alla società legittima la presunzione di attribuzione pro quota ai soci, salvo che questi provino che i maggiori ricavi siano stati accantonati o reinvestiti e non distribuiti.
• La mera deduzione di perdite contabili o l'assenza di utili ufficiali non è sufficiente a vincere la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili ai soci.
• Il fondamento della presunzione di distribuzione degli utili occultati nei confronti dei soci non va tratto dall'art. 5 TUIR, riservato alle società di persone, ma dai requisiti della presunzione semplice ex art. 2729 c.c. in ragione della ristrettezza dell'assetto sociale.
• La disciplina del contraddittorio contestuale prevista dall'art. 4 d.lgs. 218/1997 non si estende alle società di capitali che non abbiano optato per la trasparenza fiscale.

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