Sentenza n. 1402/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente, arruolato come volontario in ferma iniziale il 21 agosto 2023 e assegnato nell’ottobre 2023 a un reparto dell’Aeronautica, il 6 febbraio 2024 chiedeva il trasferimento a una sede vicina alla residenza del padre, riconosciuto in situazione di gravità, deducendo anche le condizioni di salute della madre convivente. Il diniego si fondava sulle carenze organiche nella professionalità del ricorrente presso il reparto di provenienza, sulla recente assegnazione e sulla sua posizione di VFI e temporaneità del rapporto. Con il primo motivo il ricorrente deduceva violazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992, dell’art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010 e dei principi costituzionali, nonché difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, contraddittorietà, illogicità e sviamento: le esigenze di servizio sarebbero state enunciate in modo generico, senza verificare la disponibilità organica nelle sedi richieste, e la scopertura presso la sede di provenienza sarebbe stata smentita dal suo impiego temporaneo extra-organico in segreteria. Con il secondo motivo deduceva violazione della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva 1999/70/CE, e disparità di trattamento, sostenendo che lo status di VFI non giustificasse l’esclusione dal beneficio. In via subordinata chiedeva un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE. Durante il giudizio, in seguito all’accoglimento della domanda cautelare con remand, l’Amministrazione disponeva un’assegnazione presso un reparto situato nella provincia di residenza del padre, ma con riserva dell’esito del giudizio; il ricorrente rinunciava quindi alla domanda cautelare.

La decisione

Il TAR ha escluso che il trasferimento disposto in sede di riesame determinasse la cessazione della materia del contendere, poiché l’assegnazione era espressamente subordinata all’esito del giudizio. Nel merito ha accolto il ricorso e annullato il diniego. Ha ritenuto generico il richiamo alle carenze organiche e alle esigenze operative, non accompagnato da elementi concreti che rendessero indispensabile la permanenza del militare nella sede di provenienza. Ha ravvisato inoltre un difetto di istruttoria sulla disponibilità di posti nelle sedi di destinazione: il riesame aveva infatti individuato una possibilità d’impiego presso un reparto nella provincia di residenza del disabile, mostrando che la carenza presso la sede di provenienza non bastava, da sola, a giustificare il rigetto. La presenza di altri parenti non era dirimente, considerata la disciplina vigente e la ragionevole allegazione dell’impossibilità concreta degli altri familiari di prestare assistenza. La condizione di VFI e la temporaneità del rapporto non potevano giustificare una discriminazione nell’accesso al beneficio riconosciuto dalla legge al lavoratore pubblico o privato. La censura subordinata di rinvio pregiudiziale e le ulteriori censure sono rimaste assorbite. L’annullamento è disposto anche ai fini della definitività degli effetti del successivo provvedimento di trasferimento. Il Ministero della Difesa è stato condannato a rifondere le spese, liquidate in € 3.000, oltre accessori e rimborso del contributo unificato se versato.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

  Il beneficio spetta al lavoratore che assiste un familiare con disabilità grave, ma per il personale militare è esercitabile nel quadro del bilanciamento con le esigenze di servizio; un diniego deve tuttavia fondarsi su concrete esigenze, specificamente motivate.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010

  A sua volta, l’art. 981, co. 1, lett. b), del d.lgs. n. 66 del 2010, prevede che il beneficio della scelta della sede più vicina al domicilio del disabile da assistere si applica al personale militare compatibilmente con il suo stato e “nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione”.

  Per il personale militare il beneficio è condizionato alla compatibilità con lo status e alla presenza di una posizione organica vacante nella sede richiesta; l’Amministrazione deve quindi svolgere un accertamento concreto sulle sedi di destinazione e non può respingere la domanda sulla sola base di generiche carenze nella sede di provenienza.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Con nota del 9 maggio 2024, l’Amministrazione ha comunicato al richiedente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ai sensi dell’art. 10-bis L. 241/90, e successivamente, dopo aver acquisito le osservazioni dell’interessato, ha respinto definitivamente l’istanza con provvedimento del -OMISSIS-.

  La norma è richiamata per la comunicazione dei motivi ostativi e l’acquisizione delle osservazioni del richiedente; la sentenza non enuncia una distinta regola interpretativa sul preavviso di rigetto.

• clausola 4 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE

  Da ultimo, la particolare posizione giuridica del ricorrente quale Volontario in Ferma Prefissata e il carattere (formalmente) temporaneo del relativo rapporto di lavoro non giustificano alcuna discriminazione nella fruizione del beneficio rispetto al personale a tempo indeterminato, venendo in considerazione un istituto giuridico attribuito dalla legge a qualsiasi “lavoratore, pubblico o privato”, a prescindere dalla particolare declinazione dello specifico rapporto di lavoro, in quanto posto a tutela della salute e della dignità dei soggetti disabili, in attuazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 2, 3 e 32 Cost.

  La temporaneità del rapporto e lo status di volontario in ferma prefissata non costituiscono, di per sé, ragioni oggettive per escludere il lavoratore dal beneficio previsto dall’art. 33, comma 5, l. 104/1992.

• art. 3 l. 241/1990

  Il trasferimento può essere legittimamente negato solo “per concrete esigenze di servizio”, che devono essere “specificate nella motivazione del provvedimento”, ovvero quando la richiesta si risolva sostanzialmente in un “abuso del diritto” da parte del dipendente, non essendovi in concreto la reale necessità che questi presti assistenza al disabile.

  Il diniego deve esplicitare con motivazione specifica le concrete esigenze di servizio ostative oppure dimostrare che la richiesta costituisce un uso abusivo del beneficio; richiami generici alle scoperture organiche non sono sufficienti.

Massime di principio

• Il diniego del trasferimento richiesto ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 da un militare che assiste una persona con disabilità grave deve essere fondato su concrete esigenze di servizio, specificate nella motivazione e riferite alla situazione organizzativa del reparto di provenienza e alle sedi di destinazione richieste; formule generiche sulle carenze organiche non sono sufficienti.
• Nel valutare una domanda di trasferimento del personale militare per assistenza a un familiare disabile, l’Amministrazione deve accertare concretamente la disponibilità di una posizione organica vacante, per ruolo, grado, categoria e specialità, presso le possibili sedi di destinazione. La carenza di organico nella sede di provenienza, da sola, non giustifica il rigetto se non è dimostrato che il trasferimento comprometterebbe effettivamente il servizio.
• La presenza di altri parenti del disabile non basta, di per sé, a negare il trasferimento: l’Amministrazione deve valutare in concreto la necessità dell’assistenza richiesta e l’effettiva possibilità che i familiari prestino assistenza, anche per evitare un uso strumentale del beneficio.
• Il beneficio previsto dall’art. 33, comma 5, l. 104/1992 non può essere negato per il solo fatto che il richiedente sia un militare volontario in ferma prefissata o abbia un rapporto di servizio temporaneo; la disciplina tutela il lavoratore pubblico o privato senza che la diversa durata del rapporto costituisca, di per sé, una ragione oggettiva di esclusione.

Come è indicizzato