Sentenza n. 614/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Comune aveva indetto una procedura per la concessione in locazione decennale di un chiosco comunale, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'impresa ricorrente, classificata seconda dopo la rinuncia del concorrente originariamente secondo, aveva impugnato il bando e l'aggiudicazione in favore della società controinteressata, contestando l'attribuzione a quest'ultima di 12 punti per la voce relativa alla professionalità nella gestione del bar. Secondo la ricorrente, l'esperienza dichiarata dalla legale rappresentante come cameriera di sala e la mera titolarità della società non integravano l'esperienza gestoria richiesta dalla lex specialis; il punteggio avrebbe quindi dovuto essere azzerato. Erano inoltre dedotti l'inadeguatezza del termine di quindici giorni per la presentazione delle offerte rispetto al termine di trenta giorni previsto dall'art. 184 d.lgs. 36/2023 e l'illegittimità, per irragionevolezza e sproporzione, dell'art. 11, comma 5, del bando, che poneva a carico del concessionario anche interventi di adeguamento tecnico e igienico-sanitario senza limiti temporali o quantitativi, in asserita violazione dell'art. 192 d.lgs. 36/2023. Il TAR aveva ritenuto non idonea l'esperienza di cameriera di sala, ma idonea quella derivante dalla posizione societaria, riducendo il punteggio della controinteressata da 12 a 8 punti; aveva tuttavia escluso l'interesse della ricorrente per mancato superamento della prova di resistenza e aveva dichiarato irricevibili gli ulteriori motivi. In appello principale la ricorrente ha contestato il calcolo della prova di resistenza, sostenendo che la decurtazione dovesse essere effettuata prima della riparametrazione dell'offerta tecnica in settantesimi, con conseguente parità del punteggio finale e applicazione dell'art. 77 r.d. 827/1924. La società aggiudicataria ha proposto appello incidentale, deducendo il superamento dei limiti del sindacato giurisdizionale sulla valutazione della commissione, l'idoneità dell'esperienza di cameriera di sala e dell'esperienza societaria, nonché una disparità di trattamento rispetto alla valutazione dell'esperienza dell'altra concorrente.

La decisione

Il CGARS ha preliminarmente espunto dagli atti la memoria dell'appellante principale depositata tardivamente rispetto all'art. 73 c.p.a. Ha accolto l'appello principale, ritenendo errata la valutazione del TAR sulla prova di resistenza. La sottrazione dei quattro punti doveva essere seguita dalla rideterminazione dei punteggi attraverso la riparametrazione delle singole sottovoci dell'offerta tecnica e soltanto successivamente dalla riparametrazione complessiva in settantesimi. Applicando correttamente tale sequenza, i punteggi tecnici delle due concorrenti sarebbero risultati identici; poiché erano identiche anche le offerte economiche, sarebbe risultato identico il punteggio complessivo, sicché la ricorrente aveva pieno interesse all'annullamento dell'aggiudicazione. Il giudice ha quindi riformato la sentenza nella parte in cui aveva escluso il superamento della prova di resistenza e non aveva annullato l'aggiudicazione, accogliendo il ricorso di primo grado e annullando l'aggiudicazione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti del Comune. Ha ritenuto infondato l'appello incidentale: la previsione di un punteggio secco collegato al numero di anni consentiva il controllo giudiziale mediante applicazione dei parametri automatici della tabella, senza sostituzione alla commissione. Le mansioni di cameriera di sala non costituivano attività di gestione del bar, poiché descrivevano un'attività svolta nell'ambito di direttive altrui e non un'autonoma funzione gestoria. Il relativo mancato riconoscimento non violava la lex specialis né il legittimo affidamento, ma applicava il significato oggettivo della clausola nel rispetto della parità di trattamento. Non era configurabile disparità di trattamento mediante confronto tra qualifiche disciplinate da diversi contratti collettivi, in assenza di una tabella di corrispondenza o di un parametro oggettivo. Quanto all'esperienza della società, l'art. 7 del bando riguardava i requisiti soggettivi del concorrente-persona giuridica, mentre il riferimento al legale rappresentante concerneva l'abilitazione professionale di quest'ultimo e non attribuiva punteggio. Inoltre, dall'offerta tecnica non emergeva la descrizione delle attività societarie invocate per conservare il punteggio massimo. Il Collegio ha precisato che il Comune potrà provvedere nuovamente applicando direttamente e in funzione eterointegrativa l'art. 77 r.d. 827/1924. Non ha pronunciato sugli effetti dell'annullamento sul contratto di concessione, poiché non era stata riproposta la domanda di inefficacia e il rito non era quello dell'art. 120 c.p.a. Le spese del doppio grado sono state compensate tra le parti costituite e dichiarate irripetibili nei confronti della parte non costituita.

Norme richiamate

• art. 73 c.p.a.

  Preliminarmente va espunta dagli atti del giudizio la memoria depositata dalla appellante principale in data 28 maggio 2026, poiché tardiva rispetto ai termini previsti dall’art. 73 c.p.a.

  Il deposito della memoria oltre i termini processuali previsti dall'art. 73 c.p.a. comporta l'espunzione dell'atto dal giudizio.

• art. 77 r.d. n. 827/1924

  È fatto salvo il potere comunale di riprovvedere in applicazione dell’art. 77 del r.d. n. 827 del 1924, di applicazione diretta, eterointegrativa del bando, e non analogica stante la richiamata natura di contratto attivo oggetto della procedura per cui è causa.

  In una procedura avente a oggetto un contratto attivo, l'art. 77 r.d. 827/1924 si applica direttamente e integra la lex specialis, consentendo all'amministrazione di disciplinare la soluzione della parità di punteggio senza ricorrere all'analogia.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Il bando di gara stabiliva (art. 8) il «peso ponderale» dell’offerta tecnica nella misura del «70%» e l’assegnazione all’offerta economica più alta di 30 punti con scelta dell’offerta che «sommati i punteggi dell’offerta tecnica e di quella economica avrà ottenuto il punteggio complessivamente più alto», con «punteggio massimo ottenibile pari a 100» (art. 8 del bando, cit.).

  La ponderazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere applicata rispettando la sequenza prevista dalla lex specialis: correzione dei punteggi delle singole sottovoci e successiva riparametrazione complessiva dell'offerta tecnica nel limite dei settanta punti, prima del cumulo con l'offerta economica.

• art. 184 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di specie erano stati assegnati alla controinteressata Arancino dell’Etna di Carone Concetta & c. s.a.s. 12 punti, ma ad avviso della ricorrente detto punteggio avrebbe dovuto essere pari a zero (con la conseguenza che la predetta controinteressata avrebbe dovuto conseguire non già punti 85,64 ma un punteggio complessivo di 64,10 punti, inferiore a quello di 78,46 punti conseguito dalla ricorrente).

  La pronuncia riporta l'invocazione dell'art. 184 d.lgs. 36/2023 quale parametro del termine per la presentazione delle offerte, ma non decide nel merito tale censura, dichiarata irricevibile dal TAR e non oggetto della ratio decisoria dell'appello.

• art. 192 d.lgs. 36/2023

  Si sarebbe, altresì, rivelato illegittimo, sul versante della ragionevolezza e della proporzionalità, anche l’art. 11, comma 5, del bando di gara, il quale avrebbe imposto al concessionario non solo la realizzazione di tutti gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, ma anche quelli di «adeguamento tecnico, igienico sanitario» senza alcuna limitazione temporale o quantitativa, configurandosi, in tesi, un obbligo potenzialmente illimitato eccedente i normali rischi d’impresa, in asserita violazione dell’art. 192 d. lgs. n. 36 del 2023.

  La norma è richiamata come parametro della censura relativa alla distribuzione dei rischi nella concessione, ma il CGARS non esamina nel merito tale motivo, già dichiarato irricevibile dal TAR.

• art. 122 c.p.a.

  L’assenza di riproposizione della domanda di inefficacia del contratto veicolata dalla ditta Calcaterra con il ricorso di primo grado (in un rito, peraltro, che è estraneo a quello ex art. 120 c.p.a.), esonera il Collegio dal pronunciare, in questa sede, sugli effetti dell’annullamento dell’atto di affidamento sul contratto di concessione stipulato in data 31 ottobre 2025.

  Il giudice non pronuncia sull'inefficacia del contratto se la relativa domanda non è riproposta in appello; l'annullamento dell'aggiudicazione, pertanto, non determina in questa sede una statuizione sugli effetti contrattuali.

• art. 120 c.p.a.

  L’assenza di riproposizione della domanda di inefficacia del contratto veicolata dalla ditta Calcaterra con il ricorso di primo grado (in un rito, peraltro, che è estraneo a quello ex art. 120 c.p.a.), esonera il Collegio dal pronunciare, in questa sede, sugli effetti dell’annullamento dell’atto di affidamento sul contratto di concessione stipulato in data 31 ottobre 2025.

  Il rito speciale appalti non è applicabile alla controversia; in ogni caso, la mancata riproposizione della domanda di inefficacia impedisce al giudice di pronunciarsi sugli effetti dell'annullamento sul contratto.

Massime di principio

• Quando la correzione di un punteggio incide su una sottovoce dell'offerta tecnica soggetta a riparametrazione, la verifica della prova di resistenza deve essere effettuata rideterminando prima i punteggi delle singole sottovoci e applicando poi la riparametrazione complessiva dell'offerta tecnica secondo la lex specialis; non è corretto sottrarre direttamente il punteggio dal risultato finale già riparametrato.
• La prova di resistenza è superata quando, applicando correttamente le regole di ponderazione previste dal bando, il ricorrente può conseguire una posizione utile, anche per effetto della parità di punteggio che imponga l'applicazione della disciplina sul sorteggio o sui criteri di soluzione della parità.
• Il giudice amministrativo non travalica i limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica quando corregge un punteggio mediante mera applicazione di una tabella della lex specialis contenente parametri temporali automatici e non discrezionali.
• In una gara, l'esperienza professionale deve essere valutata secondo il significato oggettivo della clausola della lex specialis: mansioni esecutive o svolte nell'ambito di direttive altrui non equivalgono, in assenza di specifica previsione, all'attività autonoma di gestione richiesta per l'attribuzione del punteggio.
• Non è configurabile una disparità di trattamento nel confronto tra qualifiche professionali disciplinate da diversi contratti collettivi se manca una tabella di corrispondenza o altro parametro oggettivo che consenta di verificarne l'equivalenza.
• Il requisito soggettivo del legale rappresentante previsto dalla lex specialis, come l'abilitazione professionale, non attribuisce automaticamente alla società concorrente un punteggio per l'esperienza, salvo che il bando lo preveda e che l'esperienza sia specificamente descritta e documentata nell'offerta tecnica.

Come è indicizzato