Parere n. 124/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1
Ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, proposto dai signori Calogero Lisuzzo e Giuseppina Casella, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonino Cannizzo e Vittorio Fiasconaro, per l’annullamento della determina n. 129 del 6 novembre 2023, con la quale il Comune di Scillato ha rigettato la richiesta di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, presentata in data 1° settembre 2023, avente ad oggetto un muro in calcestruzzo realizzato dal predetto Comune, nell’anno 1975, ricadente all’interno del terreno degli odierni ricorrenti, nonché dell’ordinanza n. 2 dell’8 settembre 2022, mai notificata ai ricorrenti, con la quale è stata disposta l’acquisizione dello stesso e dell’area su cui insiste al patrimonio comunale, oltre che l’irrogazione della sanzione amministrativa prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del citato d.P.R. n. 380/2001.
Sintesi
Generata da Trovanorma sul testo ufficialeImpugnazione della determina n. 129 del 6 novembre 2023, di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 relativa a un muro in calcestruzzo, nonché dell’ordinanza n. 2 dell’8 settembre 2022 di acquisizione del muro e dell’area al patrimonio comunale e di irrogazione della sanzione ex art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001.
Esito
Prevale il privato
La questione giuridica
I ricorrenti hanno impugnato il rigetto dell’istanza di sanatoria relativa a un muro in calcestruzzo realizzato, secondo la loro prospettazione, dal Comune nel 1975 quale opera di contenimento della soprastante via Palermo. Sono state dedotte: l’inefficacia o illegittimità dell’ordinanza di acquisizione n. 2/2022, asseritamente mai notificata; la nullità della notificazione eseguita mediante consegna al figlio dei ricorrenti; la mancata notificazione del verbale di accertamento dell’inottemperanza; l’erronea esclusione della possibilità di presentare l’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 oltre il termine di novanta giorni previsto dall’ordinanza di demolizione; la contraddittorietà dell’azione comunale; la conformità urbanistica e sismica del manufatto; e la sua asserita legittimazione sulla base del progetto comunale del 1975. Nel corso dell’istruttoria è emerso che il verbale di sopralluogo aveva erroneamente attestato la demolizione anche del muro, mentre la documentazione fotografica mostrava che esso era rimasto in sito. È inoltre emerso che il muro svolge una funzione di contenimento della strada soprastante, senza che il Comune avesse chiarito con adeguati accertamenti tecnici i possibili rischi derivanti dalla sua demolizione.
Il parere
Il parere ritiene infondate le censure relative alla notificazione dell’ordinanza n. 2/2022: la consegna al figlio dei ricorrenti presso l’immobile adibito sia ad abitazione sia ad attività commerciale è idonea a fondare la presunzione di convivenza temporanea e di consegna dell’atto ai destinatari; la relata, quale atto pubblico redatto dal messo comunale, fa fede fino a querela di falso. È inoltre escluso che la mancata notificazione autonoma del verbale di accertamento dell’inottemperanza renda illegittima l’acquisizione, poiché il verbale ha natura endoprocedimentale e dichiarativa e gli effetti lesivi derivano dall’atto formale di accertamento e acquisizione notificato all’interessato. Il ricorso è tuttavia accolto per carenza e contraddittorietà dell’istruttoria posta a fondamento del diniego di sanatoria. Il Comune ha riconosciuto l’erroneità del sopralluogo nella parte in cui attestava la demolizione del muro, ma non ha disposto un nuovo accertamento né corretto l’ordinanza presupposta. Inoltre, non ha verificato adeguatamente se la demolizione del muro potesse compromettere la stabilità della via Palermo e la sicurezza pubblica e privata, nonostante la stessa relazione comunale ne riconoscesse la funzione di contenimento. Tali carenze si riflettono sulla motivazione per relationem della determina n. 129/2023 e ne comportano l’annullabilità, salva la riedizione del potere amministrativo.
Osservazioni
Notificazione dell’ordinanza n. 2/2022
La censura è infondata. La consegna dell’atto al figlio dei ricorrenti presso l’immobile nel quale si trovano l’abitazione familiare e l’attività commerciale consente di presumere la convivenza, anche temporanea, e la successiva consegna dell’atto ai destinatari. La prova contraria avrebbe dovuto essere fornita dagli interessati, anche mediante querela di falso, considerata la fede privilegiata della relata.
Mancata notificazione del verbale di inottemperanza
La censura è infondata. Il verbale di accertamento dell’inottemperanza è un atto endoprocedimentale, con efficacia meramente dichiarativa, e non deve essere necessariamente notificato separatamente. Gli effetti lesivi derivano dal successivo provvedimento di accertamento e acquisizione, contro il quale possono essere contestati anche il contenuto e i presupposti dell’accertamento.
Contraddittorietà del sopralluogo e dell’ordinanza di acquisizione
Il Comune ha riconosciuto che il verbale della Polizia municipale aveva erroneamente attestato la demolizione del muro, in contrasto con le fotografie allegate che ne dimostravano la permanenza. Nonostante ciò, non ha disposto un ulteriore sopralluogo, non ha rettificato il verbale e non ha corretto l’ordinanza di acquisizione fondata su tale accertamento.
Funzione di contenimento del muro e sicurezza pubblica
L’istruttoria non chiarisce se la demolizione del muro possa incidere sulla stabilità della soprastante strada comunale e sulla sicurezza degli utenti. La stessa relazione comunale riconosce che il manufatto svolge una funzione di contenimento, rendendo necessaria una specifica verifica tecnica.
Motivazione per relationem della determina n. 129/2023
Il richiamo alle precedenti ordinanze di demolizione e acquisizione rende rilevanti, nel procedimento di rigetto della sanatoria, le carenze e contraddizioni dell’istruttoria relativa a tali atti. La determina è pertanto viziata e annullabile, anche se i provvedimenti sono stati adottati all’esito di procedimenti distinti.
Norme richiamate
d.P.R. 1199/1971, art. 9
Disciplina il rapporto dell’amministrazione resistente nel procedimento relativo al ricorso straordinario.
d.P.R. 380/2001, art. 31, comma 3
Prevede il termine assegnato con l’ingiunzione di demolizione per l’esecuzione dell’ordine.
d.P.R. 380/2001, art. 31, comma 4
L’accertamento dell’inottemperanza, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione dell’acquisizione; non è necessaria una notificazione autonoma del verbale se è notificato il provvedimento di acquisizione che recepisce l’accertamento.
d.P.R. 380/2001, art. 31, comma 4-bis
Prevede la sanzione amministrativa collegata all’inottemperanza all’ordine di demolizione.
d.P.R. 380/2001, art. 36
Disciplina l’accertamento di conformità e il rilascio del permesso di costruire in sanatoria; nel caso concreto il diniego è stato ritenuto viziato per carenza e contraddittorietà dell’istruttoria presupposta.
codice di procedura civile, art. 139
"ricercandolo nella casa di abitazione o dove ha l'ufficio o esercita l'industria o il commercio"; "se il destinatario non viene trovato in uno di tali luoghi"
La notificazione può essere effettuata a persona di famiglia rinvenuta presso l’abitazione o il luogo di attività del destinatario; il rapporto di convivenza può essere presunto dalla presenza del familiare e dalla consegna dell’atto, salvo prova contraria.
d.P.R. 1199/1971, art. 8
Il ricorso straordinario è stato ritenuto ricevibile perché presentato entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del provvedimento impugnato.
Massime di principio
- La notificazione effettuata a un familiare del destinatario presso l’abitazione o il luogo di attività del destinatario è valida quando le circostanze concrete consentono di presumere la convivenza, anche temporanea, e la successiva consegna dell’atto; la prova contraria grava sul destinatario.
- Il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione ha natura endoprocedimentale e meramente dichiarativa; la sua mancata notificazione autonoma non invalida il provvedimento acquisitivo, purché quest’ultimo sia notificato e recepisca l’accertamento dell’inottemperanza.
- La fede privilegiata della relata di notificazione, quale atto pubblico formato dal pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni, può essere contestata quanto ai fatti attestati mediante querela di falso.
- Quando il diniego di sanatoria richiama per relationem precedenti atti repressivi, le carenze istruttorie e le contraddizioni che riguardano tali atti possono incidere sulla legittimità del diniego, anche se i provvedimenti appartengono a procedimenti amministrativi distinti.
- L’amministrazione deve svolgere specifici accertamenti tecnici quando l’esecuzione di una demolizione può incidere sulla stabilità di un’infrastruttura pubblica o sulla sicurezza dei cittadini, soprattutto se riconosce che il manufatto assolve una funzione di contenimento.
- Il riconoscimento dell’erroneità di un sopralluogo amministrativo non è sufficiente quando l’accertamento costituisce il presupposto di provvedimenti successivi: l’amministrazione deve verificare nuovamente i fatti, eliminare le contraddizioni e correggere, se necessario, gli atti conseguenti.
Rigetto dell’accertamento di conformità relativo a un muro di contenimento
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede consultiva e nell’ambito di un ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, ha esaminato l’impugnazione proposta da due proprietari privati contro il Comune di Scillato. La controversia riguarda il diniego di sanatoria di un muro in calcestruzzo ubicato sul terreno dei ricorrenti e l’ordinanza comunale di acquisizione del manufatto e dell’area al patrimonio comunale.
Premesse e svolgimento della vicenda
Il Comune aveva ordinato la demolizione di alcune opere presenti sul terreno dei ricorrenti, tra cui un muro in calcestruzzo di circa 5,80 metri di larghezza e 3 metri di altezza. I ricorrenti avevano eseguito la rimozione del battuto cementizio e del muretto in blocchi, sostenendo però che il muro principale fosse stato realizzato dal Comune nel 1975 per contenere la soprastante via Palermo.
Dopo avere acquisito documentazione relativa a un progetto comunale di sistemazione della strada, i ricorrenti avevano presentato un’istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001. Il Comune aveva rigettato l’istanza ritenendo che fosse stata presentata dopo la scadenza del termine di novanta giorni previsto dall’ordinanza di demolizione e dopo l’adozione dell’ordinanza di acquisizione n. 2 dell’8 settembre 2022.
Il ricorso straordinario è stato ritenuto ricevibile, essendo stato presentato entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione della determina impugnata.
Censure sulla notificazione dell’ordinanza di acquisizione
I ricorrenti sostenevano di non avere ricevuto l’ordinanza n. 2/2022 e contestavano la validità della notificazione effettuata nelle mani del figlio, anche perché la relata non avrebbe indicato in modo sufficiente l’indirizzo.
Il Collegio ha respinto la censura. Dalla relazione del messo comunale risultava che l’atto era stato consegnato al figlio dei ricorrenti presso l’immobile di piazza Aldo Moro n. 5, composto da un piano terra destinato ad attività commerciale e da un primo piano adibito ad abitazione. Il messo aveva dichiarato di conoscere la dimora abituale del consegnatario e di avergli chiesto dei genitori, ottenendo da lui l’accettazione dell’atto.
Secondo il parere, il rapporto di convivenza, anche provvisorio, può essere presunto dalla presenza del familiare presso l’abitazione del destinatario e dalla presa in consegna dell’atto. Non è indispensabile dimostrare una convivenza stabile, essendo sufficiente il rapporto familiare idoneo a far presumere la consegna dell’atto al destinatario. La relata, in quanto atto pubblico, gode inoltre di fede privilegiata; la contestazione dei fatti attestati richiede querela di falso. Nel caso concreto non risultava proposta tale querela.
Mancata notificazione del verbale di inottemperanza
È stata respinta anche la censura relativa alla mancata notificazione autonoma del verbale di accertamento dell’inottemperanza.
Il verbale è stato qualificato come atto endoprocedimentale e strumentale, dotato di efficacia meramente dichiarativa delle operazioni compiute. Gli effetti lesivi non derivano dal verbale, ma dal successivo provvedimento formale di accertamento e acquisizione previsto dall’art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001.
Ne consegue che non è necessaria una notificazione separata del verbale, purché il provvedimento di acquisizione sia notificato e contenga l’accertamento dell’inottemperanza. Le contestazioni relative all’oggetto e ai confini dell’acquisizione devono essere proposte contro il provvedimento acquisitivo.
Contraddizioni dell’istruttoria comunale
L’accoglimento del ricorso deriva dalle carenze dell’istruttoria e dalla contraddittorietà degli atti posti a fondamento del diniego.
Il verbale della Polizia municipale dell’8 settembre 2022 aveva attestato la demolizione di tutte le opere abusive, incluso il muro. Tuttavia, le fotografie allegate dimostravano che il muro era ancora presente. Nella relazione integrativa il Comune ha riconosciuto l’errore, precisando che erano stati demoliti soltanto il battuto cementizio e il muretto in blocchi.
Il Comune, però, non ha disposto un nuovo sopralluogo, non ha rettificato il verbale e non ha corretto l’ordinanza di acquisizione che su quel verbale si fondava. Questa omissione ha lasciato irrisolta una contraddizione rilevante tra le risultanze testuali dell’accertamento e la documentazione fotografica.
Funzione di contenimento e sicurezza dell’opera
La relazione comunale ha inoltre riferito che il muro svolge attualmente una funzione di contenimento della strada soprastante, poiché la scarpata originaria era stata eliminata per fare spazio al manufatto e alle altre opere poi demolite.
Il parere rileva che il Comune non ha chiarito se siano stati svolti approfondimenti tecnici per verificare i rischi connessi alla demolizione, in particolare con riguardo alla stabilità della via Palermo e alla sicurezza degli utenti della strada. La stessa documentazione comunale, riconoscendo la funzione di contenimento del muro, rendeva necessaria una verifica tecnica puntuale prima di fondare su precedenti atti repressivi il rigetto della sanatoria.
Vizi della determina di diniego
La determina n. 129/2023 motivava il rigetto mediante richiamo alle ordinanze di demolizione e acquisizione. Tale motivazione per relationem ha reso rilevanti, nell’ambito del procedimento di sanatoria, le carenze e contraddizioni dell’istruttoria relativa agli atti richiamati.
Il Collegio ha quindi ritenuto la determina viziata e annullabile per difetto e contraddittorietà dell’istruttoria, senza ritenere necessario accogliere le ulteriori doglianze sulla piena conformità urbanistica e sismica del muro o sulla sua automatica legittimazione in base al progetto comunale del 1975.
Conclusioni
Il parere è nel senso dell’accoglimento del ricorso, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione. L’accoglimento non determina il definitivo riconoscimento del diritto alla sanatoria, ma impone al Comune di riesaminare la vicenda, correggere le risultanze istruttorie eventualmente erronee e svolgere gli accertamenti tecnici necessari, anche in relazione alla funzione di contenimento del muro e alla sicurezza della strada soprastante.
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