Sentenza n. 3059/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appello contestava la sentenza del TAR sotto tre profili. Con il primo motivo si deduceva l’erroneità della valutazione delle referenze utilizzate dal raggruppamento aggiudicatario per dimostrare i requisiti di capacità tecnica e professionale nella categoria S.03. L’appellante sosteneva che la società incaricata della progettazione avesse dichiarato nel DGUE attività di progettazione definitiva ed esecutiva mai svolte, o comunque qualificate in modo non corrispondente alle attività effettivamente eseguite, descritte come aggiornamento, integrazione o riprogettazione. Si deduceva inoltre che la documentazione prodotta in giudizio non potesse integrare tardivamente i requisiti e che non gravasse sull’appellante l’onere di dimostrare l’inspendibilità delle referenze. Con il secondo motivo si censurava la ritenuta irrilevanza della mancanza dell’attestazione di buon esito delle attività di progettazione, sostenendo che tale attestazione fosse necessaria anche se il committente era un soggetto privato. Con il terzo motivo si contestava la possibilità per la società incaricata della progettazione di utilizzare l’esperienza professionale dell’ingegnere che ne era amministratore, invocando il limite temporale previsto dall’art. 66, comma 2, del d.lgs. 36/2023 per la spendita dei requisiti maturati da soci, direttori tecnici o professionisti dipendenti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha chiarito che omissioni o dichiarazioni non veritiere rese in gara non comportano automaticamente l’esclusione: assumono autonoma rilevanza escludente solo quando integrano la fattispecie di illecito professionale prevista dall’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. 36/2023, comprensiva della condotta diretta a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante e del dolo specifico richiesto dalla norma. Nel caso concreto, le referenze riguardavano attività di riprogettazione strutturale ed esecutiva, progettazione costruttiva e assistenza al cantiere, riconducibili ai servizi di architettura e ingegneria richiesti dal disciplinare. Quest’ultimo non imponeva che i servizi fossero necessariamente qualificabili come progettazione definitiva ed esecutiva, essendo sufficiente la riferibilità alle categorie e agli ID richiesti e, per i servizi di punta, l’analogia per dimensioni e caratteristiche tecniche. Il riferimento all’ingegnere amministratore non escludeva l’imputabilità delle prestazioni alla società, poiché il contratto era stato stipulato dalla società stessa e l’ingegnere aveva operato in esecuzione dell’obbligazione assunta dall’impresa. La documentazione prodotta in giudizio non aveva introdotto esperienze nuove, ma aveva completato e confermato documentazione e requisiti già dichiarati e posseduti al momento della partecipazione; pertanto non vi era integrazione postuma del requisito né violazione della parità di trattamento. Mancava inoltre sia una dichiarazione non veritiera rilevante sia il dolo specifico idoneo a influenzare indebitamente la decisione della stazione appaltante. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha riconosciuto in astratto che il disciplinare richiedeva una dichiarazione del committente sul buon esito del servizio, ma ha ritenuto che tale requisito fosse stato soddisfatto dai certificati rilasciati dai committenti e dalle successive conferme documentali, riferite sia all’esperienza presso il consorzio privato sia a quella presso altro committente. Anche in questo caso la documentazione successiva aveva funzione confermativa e integrativa della prova, non di creazione del requisito. Quanto al terzo motivo, l’esperienza era stata maturata direttamente dalla società, che aveva stipulato il contratto e assunto l’obbligazione di eseguire le prestazioni. Non si trattava quindi di spendita, da parte della società, di requisiti personali dell’amministratore o di dipendenti, con conseguente inapplicabilità del limite temporale invocato. Le domande di tutela in forma specifica e di risarcimento per equivalente sono state ritenute infondate perché subordinate all’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità e novità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta utilizzata per l’affidamento oggetto della gara.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  L'illecito professionale si può desumere dalla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione.

  Le omissioni o inesattezze dichiarative non costituiscono di per sé causa di esclusione; assumono autonoma rilevanza escludente, per quanto qui rileva, quando integrano la specifica fattispecie dell’art. 98, comma 3, lett. b), comprensiva della condotta influente e del dolo specifico richiesto. Le dichiarazioni omesse o non veritiere diverse da tale fattispecie possono rilevare nella valutazione della gravità dell’illecito, ma non hanno autonoma portata espulsiva.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L’omissione e la non veridicità della comunicazione alla stazione appaltante della sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95 non costituisce di per sé causa di esclusione.

  La mancata o non veritiera comunicazione di fatti rilevanti non determina automaticamente l’esclusione, potendo incidere sulla valutazione della gravità alle condizioni previste dal codice.

• art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  La documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo può essere integrata in sede di soccorso istruttorio.

  È possibile integrare la documentazione già trasmessa con la domanda di partecipazione o con il DGUE, nei limiti previsti dalla norma.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Il concorrente può, alle condizioni e nei termini ivi previsti, sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica, salvo quelle che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente.

  Le omissioni, inesattezze o irregolarità dei documenti di partecipazione sono sanabili nei limiti stabiliti dalla disposizione, purché non riguardino l’offerta tecnica o economica e non rendano incerta l’identità del concorrente.

• art. 66, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il limite temporale per l’utilizzazione dei requisiti maturati da soci, direttori tecnici o professionisti dipendenti non si applica quando la società spende un’esperienza maturata direttamente dalla società stessa mediante un contratto da essa stipulato e da essa eseguito.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  I motivi d’appello devono essere specifici; il giudice esamina la censura nei limiti in cui essa devolve effettivamente la questione decisa in primo grado.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina il rito speciale applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 121 c.p.a.

  È stato invocato per la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro, domande risultate infondate per il mancato accoglimento della domanda di annullamento.

Massime di principio

• Nel sistema dell’art. 98 d.lgs. 36/2023, omissioni, inesattezze o dichiarazioni non veritiere rese in gara non determinano automaticamente l’esclusione dell’operatore economico; la loro autonoma portata escludente richiede l’integrazione della specifica fattispecie di illecito professionale prevista dal comma 3, lett. b), inclusiva della condotta idonea a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante e del dolo specifico richiesto dalla disposizione.
• La documentazione prodotta in sede processuale non integra tardivamente un requisito quando si riferisce alle medesime esperienze già dichiarate in gara e serve soltanto a completare o confermare la prova di un requisito già posseduto al momento della partecipazione; in tale ipotesi non è violata la parità di trattamento tra concorrenti.
• Quando la lex specialis richiede servizi di architettura e ingegneria relativi a determinate categorie e ID, senza imporre espressamente che essi consistano in progettazione definitiva ed esecutiva, possono rilevare anche attività di riprogettazione strutturale, progettazione costruttiva o altre prestazioni ingegneristiche riconducibili alla categoria richiesta, purché rispettino gli importi e le caratteristiche richiesti dal disciplinare.
• La referenza professionale è imputabile alla società che ha stipulato il contratto e assunto l’obbligazione di eseguire il servizio, anche se le prestazioni sono state materialmente sottoscritte o svolte dal suo amministratore; in tal caso non si tratta di spendita di un requisito personale dell’amministratore soggetto ai limiti temporali previsti per i requisiti maturati da persone fisiche.
• L’attestazione del buon esito richiesta dalla lex specialis può essere comprovata da certificati del committente rilasciati al termine dell’attività e da successive dichiarazioni confermative, purché la documentazione riguardi esperienze già dichiarate e dimostri che il requisito sussisteva al momento della partecipazione.
• In appello il giudice è vincolato all’oggetto effettivamente devoluto da motivi specifici; una censura riferita a una determinata esperienza professionale non consente di estendere automaticamente l’esame a esperienze diverse non specificamente contestate.

Come è indicizzato