Sentenza n. 7219/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato la sentenza del TAR che aveva annullato il diniego definitivo del 3 aprile 2026 relativo all’istanza presentata il 3 giugno 2025 per la realizzazione di una stazione destinata a ospitare impianti 5G. Con il primo motivo ha sostenuto che, secondo il testo dell’art. 44, comma 10, del d.lgs. 259/2003 vigente al momento della domanda e della scadenza del termine di sessanta giorni, l’omessa convocazione della conferenza di servizi impediva la formazione del titolo tacito; la possibilità di formarlo anche senza conferenza sarebbe stata introdotta soltanto dalla novella entrata in vigore il 21 aprile 2026, non retroattiva. Con il secondo motivo ha contestato che la disciplina speciale degli interventi del Piano Italia 5G consentisse di derogare alle regole procedimentali e al vizio derivante dalla mancata conferenza, deducendo che la deroga riguardava i regolamenti comunali e non la necessaria acquisizione delle valutazioni delle amministrazioni titolari di interessi pubblici. Con il terzo motivo ha lamentato che il TAR non avesse considerato doveroso il diniego. Il diniego aveva richiamato la localizzazione in centro abitato, in ZPS e in area sottoposta a vincoli paesaggistici, fluviali e aeroportuali, la presenza di siti sensibili entro cento metri e il contrasto con il regolamento comunale sulle stazioni radio base. L’operatore aveva eccepito che la novella del 2026 fosse interpretativa e che l’istanza fosse corredata dalla documentazione necessaria; aveva inoltre rappresentato la necessità della conferenza e sollecitato il Comune a convocarla.

La decisione

L’appello è accolto e la sentenza del TAR è riformata; il ricorso di primo grado dell’operatore è respinto. È fondato il primo motivo: per la disciplina vigente prima della novella del 2026, la formazione del silenzio-assenso in una procedura che coinvolge interessi pubblici affidati a più amministrazioni presuppone l’effettiva attivazione della conferenza di servizi e la rituale convocazione delle amministrazioni competenti. La conferenza è la sede necessaria della co-valutazione; se non viene indetta, il procedimento non può considerarsi avviato nella fase istruttoria e il mero decorso del termine non forma il titolo tacito. La novella, che ammette espressamente il silenzio-assenso anche quando la conferenza non sia stata indetta, ha carattere innovativo e non si applica retroattivamente alla domanda, alla scadenza del termine e al diniego in esame. La conoscenza dell’istanza da parte delle amministrazioni tutorie e la loro eventuale inerzia non sostituiscono la conferenza; inoltre, l’operatore conosceva la presenza dei vincoli e la necessità di acquisire le valutazioni delle autorità competenti. È fondato anche il secondo motivo: la deroga prevista per gli interventi del Piano Italia 5G opera sul piano sostanziale rispetto ai regolamenti comunali di localizzazione, ma non elimina la necessità del procedimento e della conferenza, né supera i vincoli ambientali e paesaggistici. Il terzo motivo è ritenuto irrilevante, perché sostanzialmente ripetitivo delle censure già esaminate. Spese del doppio grado compensate per la novità delle questioni e l’assenza di un orientamento consolidato.

Norme richiamate

• art. 44, comma 10, d.lgs. 259/2003

  La possibilità di perfezionamento del titolo in assenza della rituale indizione della conferenza è infatti riconosciuta in virtù di una modifica normativa intervenuta successivamente avente carattere innovativo del quadro normativo preesistente e come tale non applicabile retroattivamente.

  La disciplina novellata che consente la formazione del silenzio-assenso anche in assenza della conferenza è innovativa e non retroattiva; per le procedure soggette al testo previgente, l’omessa convocazione impedisce la formazione del titolo tacito.

• art. 14, comma 2, l. 241/1990

  Nelle ipotesi in cui sia prevista dalla normativa una effettiva co-gestione di poteri il silenzio-assenso può quindi formarsi unicamente nell’ipotesi in cui le amministrazioni interessate siano state invitate a partecipare mentre laddove la fase procedimentale non sia stata avviata «non può formarsi il silenzio-assenso (in thesi orizzontale) perché non può dirsi giuridicamente avviato - per nulla - il relativo procedimento, essendo rimasta l’istruttoria ad uno stato “larvare” proprio della fase di mero avvio, che può essere superato, in caso di perpetrata quanto irragionevole inerzia dell’amministrazione, soltanto dall’ordine del giudice, attivato ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a. dal soggetto interessato (ad ottenere il “bene della vita” richiesto con la presentazione dell’istanza di avvio del procedimento)».

  Quando la legge richiede una gestione condivisa del potere mediante conferenza decisoria, il silenzio-assenso richiede che le amministrazioni interessate siano state invitate. In caso di inerzia dell’amministrazione procedente, l’interessato può ricorrere contro il silenzio per ottenere l’ordine di attivazione del procedimento.

• art. 20 l. 241/1990

  La conoscenza dell’istanza da parte delle Autorità tutorie, alle quali veniva comunicata dall’operatore, non è sufficiente a configurare la loro inerzia in termini di assenso tacito, peraltro espressamente inibito dall’art. 20 della L. n. 241/1990 nell’ambito di procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti incidenti sul patrimonio culturale o paesaggistico.

  La mera comunicazione dell’istanza alle autorità di tutela non equivale all’acquisizione dei loro assensi. Nei procedimenti incidenti su interessi culturali o paesaggistici, l’assenso tacito non può derivare dalla loro semplice inerzia.

• art. 31, comma 1, c.p.a.

  Nelle ipotesi in cui sia prevista dalla normativa una effettiva co-gestione di poteri il silenzio-assenso può quindi formarsi unicamente nell’ipotesi in cui le amministrazioni interessate siano state invitate a partecipare mentre laddove la fase procedimentale non sia stata avviata «non può formarsi il silenzio-assenso (in thesi orizzontale) perché non può dirsi giuridicamente avviato - per nulla - il relativo procedimento, essendo rimasta l’istruttoria ad uno stato “larvare” proprio della fase di mero avvio, che può essere superato, in caso di perpetrata quanto irragionevole inerzia dell’amministrazione, soltanto dall’ordine del giudice, attivato ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a. dal soggetto interessato (ad ottenere il “bene della vita” richiesto con la presentazione dell’istanza di avvio del procedimento)».

  Se la conferenza necessaria non viene avviata e l’amministrazione rimane inerte, l’interessato può proporre l’azione avverso il silenzio per conseguire un ordine giudiziale che imponga all’amministrazione di procedere.

• art. 4, comma 7-bis, d.l. 60/2024, convertito dalla l. 95/2024

  Sul punto non può che rilevarsi come la deroga riconosciuta dalla norma - peraltro non relativa ai vincoli ambientali e paesaggistici - operi sul piano sostanziale rendendo cedevole la portata prescrittiva della fonte normativa comunale a fronte delle esigenze sottese all’implementazione della rete di trasmissione 5G senza tuttavia riconoscere la legittimità della pretermissione del procedimento che, per le ragioni già esposte, non può dirsi avviato in caso di omessa indizione della conferenza di servizi, unica sede all’interno della quale può formarsi, prescindendo dalla forma espressa o tacita, la volontà dell’amministrazione.

  La deroga prevista per gli interventi del Piano Italia 5G rende inapplicabili, nei limiti stabiliti, le prescrizioni dei regolamenti comunali sulla localizzazione, ma non deroga ai vincoli ambientali o paesaggistici né consente di omettere il procedimento e la conferenza di servizi.

Massime di principio

• Nel regime previgente alla novella del 2026 dell’art. 44, comma 10, del d.lgs. 259/2003, quando l’autorizzazione per un’infrastruttura di telecomunicazioni coinvolge interessi pubblici affidati a più amministrazioni e richiede una conferenza di servizi, il silenzio-assenso presuppone la rituale convocazione delle amministrazioni competenti. Se la conferenza non è indetta, il procedimento non può considerarsi effettivamente avviato nella fase di co-valutazione e il mero decorso del termine non forma il titolo tacito.
• La novella dell’art. 44, comma 10, del d.lgs. 259/2003 che ammette il silenzio-assenso anche quando non sia stata indetta la conferenza di servizi ha carattere innovativo e non si applica retroattivamente alle procedure avviate e ai termini scaduti sotto la disciplina previgente.
• Quando la normativa prevede una co-gestione del potere decisionale mediante conferenza di servizi, la mera conoscenza dell’istanza da parte delle amministrazioni titolari degli interessi coinvolti non sostituisce la loro rituale convocazione e non consente di imputare alla loro inerzia un assenso tacito. Se l’amministrazione procedente omette di avviare la conferenza, l’interessato può agire contro il silenzio per ottenere l’ordine giudiziale di procedere.
• La deroga prevista per gli interventi del Piano Italia 5G rispetto ai regolamenti comunali di localizzazione opera sul piano sostanziale e non elimina l’obbligo di attivare il procedimento e la conferenza di servizi, né comporta di per sé una deroga ai vincoli ambientali e paesaggistici.

Come è indicizzato