Sentenza n. 342/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente aveva chiesto al Comune di adottare i provvedimenti repressivi conseguenti alla ritenuta illegittimità della concessione edilizia rilasciata nel 1992 a una società proprietaria del capannone confinante. Dopo un precedente giudizio sul silenzio, il Comune aveva adottato un provvedimento poi annullato dal TAR limitatamente al diniego di annullamento in autotutela della concessione, con obbligo di rideterminarsi entro novanta giorni secondo specifici vincoli conformativi. La sentenza aveva stabilito che la concessione era illegittima per contrasto con le NTA allora vigenti, che non poteva essere riconosciuto un legittimo affidamento fondato sulla falsa rappresentazione del confine e che l’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento doveva essere rivalutato alla luce della situazione di fatto e di diritto attuale, compresa la disciplina urbanistica vigente e la sentenza civile sull’usucapione della servitù di mantenimento del fabbricato sul confine. Il Comune, nonostante la scadenza del termine, non aveva adottato alcun nuovo provvedimento, dichiarando di voler attendere la definizione dell’appello proposto dalla controinteressata contro la sentenza ottemperanda. La ricorrente ha quindi chiesto l’ottemperanza, sostenendo che la sentenza di primo grado era esecutiva, non era stata sospesa in appello e poteva essere eseguita senza determinare un contrasto irreversibile con l’eventuale decisione del Consiglio di Stato. Il Comune e la controinteressata hanno resistito. Il TAR ha inoltre esaminato preliminarmente l’interesse della ricorrente, escludendo che fosse venuto meno per effetto del giudicato civile sull’usucapione o della disciplina urbanistica sopravvenuta che consente, a determinate condizioni, la costruzione sul confine.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibile la memoria di replica del Comune, poiché la controparte non aveva depositato una memoria difensiva alla quale replicare. Ha poi ritenuto persistente l’interesse della ricorrente all’ottemperanza: la legittimità civilistica della costruzione, derivante dall’usucapione della servitù, non elimina la distinta questione della legittimità edilizia della concessione; inoltre, la disciplina urbanistica sopravvenuta e il giudicato civile devono essere valutati dal Comune nel nuovo esercizio del potere, ma non impongono necessariamente il diniego dell’annullamento in autotutela. Nel merito, ha accolto il ricorso rilevando che la sentenza ottemperanda era esecutiva ai sensi dell’art. 33, comma 2, c.p.a., non era stata sospesa ai sensi dell’art. 98 c.p.a. e prevedeva un obbligo conformativo ormai scaduto. L’attesa della decisione d’appello non giustificava l’inerzia, poiché l’art. 112, comma 2, lett. b), c.p.a. consente l’ottemperanza anche delle sentenze di primo grado impugnate. Il provvedimento adottato in esecuzione della sentenza, qualora questa fosse riformata, sarebbe automaticamente travolto dall’effetto espansivo esterno previsto dall’art. 336, comma 2, c.p.c., applicabile tramite l’art. 39 c.p.a. Tuttavia, poiché la sentenza non era passata in giudicato, il Comune doveva adottare modalità esecutive prive di effetti materiali irreversibili, in modo da consentire il ripristino della situazione precedente in caso di riforma. Il Comune è stato quindi ordinato di provvedere entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, con facoltà per la ricorrente di chiedere successivamente la nomina di un commissario ad acta. Il Comune e la controinteressata sono stati condannati in solido alle spese di lite, liquidate in 3.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 114 c.p.a.

  determina le modalità esecutive

  Nel giudizio di ottemperanza relativo a una sentenza non passata in giudicato, il giudice può determinare le modalità esecutive, imponendo che l’attività amministrativa non produca effetti materiali irreversibili in caso di successiva riforma della sentenza.

• art. 33, comma 2, c.p.a.

  La sentenza di primo grado è esecutiva

  La sentenza amministrativa di primo grado è esecutiva anche se impugnata, salvo sospensione della sua esecutività.

• art. 98 c.p.a.

  La mancata sospensione dell’esecutività della sentenza in appello consente di procedere alla sua esecuzione e all’eventuale ottemperanza.

• art. 112, comma 2, lett. b), c.p.a.

  Il giudizio di ottemperanza è esperibile anche per l’esecuzione delle sentenze esecutive di primo grado non passate in giudicato.

• art. 336, comma 2, c.p.c.

  L’accoglimento dell’appello produce effetto espansivo esterno e travolge automaticamente i provvedimenti adottati in esecuzione della sentenza di primo grado riformata, perché privati della loro base giuridica.

• art. 39 c.p.a.

  Il rinvio esterno consente l’applicazione nel processo amministrativo dell’effetto espansivo esterno previsto dall’art. 336, comma 2, c.p.c.

• art. 73 c.p.a.

  La facoltà di depositare una memoria di replica presuppone l’avvenuto deposito, da parte della controparte, di una memoria difensiva nel termine previsto; in mancanza, una memoria formalmente qualificata come replica è inammissibile.

• art. 87, comma 3, c.p.a.

  Nel rito camerale i termini processuali applicabili sono dimidiati, senza alterare il presupposto della replica costituito dal deposito della memoria avversaria.

• art. 31 D.P.R. 380/2001

  La disposizione costituisce il riferimento per l’adozione dei provvedimenti repressivi dell’abuso edilizio richiesti dalla ricorrente, ma la sentenza in esame riguarda principalmente l’esecuzione dell’obbligo di rideterminazione in autotutela.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La disciplina dell’annullamento d’ufficio della concessione edilizia costituisce il contenuto sostanziale dell’obbligo conformativo da eseguire, senza che il giudice dell’ottemperanza predetermini l’esito della riedizione del potere.

Massime di principio

• Una sentenza di primo grado del giudice amministrativo è esecutiva anche se impugnata e, salvo sospensione, può costituire titolo per il giudizio di ottemperanza; la mera pendenza dell’appello non legittima l’amministrazione a rinviare l’adempimento dell’obbligo conformativo.
• Quando l’amministrazione deve rieditare il potere in esecuzione di una sentenza di primo grado non passata in giudicato, l’eventuale successiva riforma della sentenza travolge automaticamente il provvedimento adottato in esecuzione, per effetto dell’effetto espansivo esterno; ciò non esonera però l’amministrazione dall’obbligo di provvedere.
• Nell’ottemperanza di una sentenza non passata in giudicato, il giudice deve individuare modalità esecutive compatibili con l’eventualità della riforma, escludendo, per quanto possibile, effetti materiali irreversibili o non ripristinabili.
• Quando una sentenza annulla il diniego di autotutela e impone all’amministrazione di rideterminarsi senza predeterminare l’esito, il giudicato conformativo vincola l’amministrazione sui presupposti e sui criteri di valutazione, ma lascia aperta la decisione finale, purché coerente con tali vincoli.
• La sopravvenienza di un giudicato civile che riconosca la legittimità civilistica del mantenimento di una costruzione non elimina l’interesse a contestare la legittimità edilizia del titolo amministrativo, poiché i piani civilistico ed edilizio restano distinti; il giudicato civile rileva tuttavia nella nuova ponderazione dell’interesse pubblico all’autotutela.
• La memoria di replica è ammissibile solo se la controparte ha previamente esercitato la facoltà di depositare una memoria difensiva; in mancanza, essa non può essere utilizzata per eludere il termine più breve previsto per le repliche.

Come è indicizzato