Sentenza n. 5502/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda il lotto 2 di una procedura aperta PNRR, aggiudicato a ETT s.p.a., con Wsense s.r.l. seconda classificata. Wsense aveva impugnato l'aggiudicazione, sostenendo principalmente che l'offerta tecnica dell'aggiudicataria fosse difforme dall'art. 49.2 del capitolato, perché prevedeva il collegamento cablato tra i sensori subacquei e la boa, anziché una trasmissione wireless acustica multi-hop. Aveva inoltre dedotto l'indeterminatezza dell'oggetto dell'appalto, l'insussistenza in capo a ETT del requisito di capacità tecnica e professionale relativo ai servizi analoghi, l'illegittimità della clausola del disciplinare sui servizi analoghi e la mancata verbalizzazione dei punteggi individuali attribuiti dai commissari. Con motivi aggiunti aveva impugnato il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio approvati dal Ministero, sostenendo che tali atti confermassero una modifica sostanziale dell'offerta in fase esecutiva. Invitalia ed ETT hanno appellato la sentenza del TAR, che aveva accolto il ricorso di Wsense.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito e accolto entrambi gli appelli, riformando integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondato il motivo principale di Wsense: la gara aveva ad oggetto un servizio di monitoraggio e non la fornitura di una specifica tecnologia; l'art. 49.2 del capitolato qualificava come indicative le prescrizioni tecniche relative agli strumenti e non imponeva espressamente, a pena di esclusione, la trasmissione wireless tra sensori e boa. L'offerta di ETT risultava idonea a conseguire il risultato richiesto, ossia il monitoraggio in tempo reale dei parametri ambientali, e non era stata dimostrata la sua difformità dai requisiti minimi. La lex specialis doveva inoltre essere interpretata, in caso di dubbio, secondo trasparenza, favor partecipationis e principio di equivalenza, senza adottare una lettura più restrittiva non chiaramente prevista. Il motivo sull'indeterminatezza dell'oggetto contrattuale è stato respinto, poiché l'oggetto del servizio, le finalità del monitoraggio e le caratteristiche essenziali della prestazione erano sufficientemente determinati; la flessibilità sulle modalità tecniche riguardava soltanto gli strumenti. Sono stati respinti anche i motivi sul requisito dei servizi analoghi: l'analogia non richiede identità con le prestazioni oggetto dell'appalto e può essere valutata considerando prestazioni, settore, funzione, complessità e professionalità acquisita. La clausola del disciplinare, che indicava il monitoraggio tramite reti di sensori in via esemplificativa e non esaustiva, consentiva di valorizzare anche esperienze relative alla raccolta, elaborazione e gestione di dati e alla consulenza informatica. È stato respinto il motivo sulla verbalizzazione dei punteggi individuali, poiché i giudizi dei singoli commissari possono ritenersi assorbiti nella decisione collegiale finale, salvo specifico obbligo di autonoma verbalizzazione; inoltre il punteggio numerico, in presenza di criteri sufficientemente determinati, sintetizza la motivazione tecnica. Quanto ai motivi aggiunti, il Consiglio di Stato ha dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa: il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio erano atti successivi all'aggiudicazione e all'avvio dell'esecuzione, inerenti alla fase esecutiva del rapporto e a eventuali profili di adempimento contrattuale, devoluti al giudice ordinario. La controversia può essere riproposta davanti al giudice ordinario ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese del doppio grado sono state compensate per la peculiarità e novità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 96 comma 1 c.p.a.

  Impone la riunione degli appelli proposti contro la medesima sentenza.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del contenzioso relativo alle procedure di affidamento.

• art. 133 comma 1 lett. e) n. 1 c.p.a.

  controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture ... ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative

  La giurisdizione esclusiva amministrativa riguarda la fase di scelta del contraente e le controversie direttamente connesse all'affidamento; la fase esecutiva, ove vengano in rilievo obbligazioni paritetiche e inadempimenti contrattuali, appartiene al giudice ordinario.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riproposizione della domanda davanti al giudice munito di giurisdizione dopo la declinatoria.

• art. 17 commi 8 e 9 d.lgs. 36/2023

  L'esecuzione anticipata o d'urgenza attualizza la fase esecutiva del rapporto e determina un vincolo obbligatorio sulle prestazioni.

• art. 18 d.lgs. 36/2023

  La forma scritta del contratto costituisce il quadro formale nel quale si colloca l'esecuzione anticipata.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Richiamando l'allegato II.5, impone che le specifiche tecniche consentano pari accesso e non determinino ostacoli ingiustificati alla concorrenza.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato opera nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Impone di favorire l'accesso al mercato nel rispetto, tra gli altri, dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

• art. 10 comma 3 d.lgs. 36/2023

  attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto

  I requisiti speciali devono essere pertinenti e proporzionati all'oggetto del contratto e devono essere individuati favorendo l'accesso al mercato e la più ampia partecipazione compatibile con le prestazioni.

• art. 100 comma 11 d.lgs. 36/2023

  Consente di richiedere quale requisito di capacità tecnica e professionale l'esecuzione, nel precedente triennio, di contratti analoghi, senza esigere l'identità delle prestazioni.

• art. 1346 c.c.

  L'oggetto del contratto è determinato o determinabile quando sono individuate le caratteristiche essenziali della prestazione; negli appalti di servizi ciò si valuta con riferimento al servizio da rendere, non all'unica tecnologia utilizzabile.

• artt. 1362-1369 c.c.

  Le regole ermeneutiche civilistiche, richiamate dal capitolato, orientano l'interpretazione delle clausole secondo la finalità del contratto.

• art. 15 del disciplinare di gara

  Prevedeva la valutazione delle offerte mediante punteggio numerico, ritenuto sufficiente a sintetizzare il giudizio tecnico della commissione.

• art. 8.3.2 del disciplinare di gara

  Richiedeva l'esecuzione nel triennio 2021-2023 di servizi analoghi per almeno 1.500.000 euro e definiva in via esemplificativa il monitoraggio tramite reti di sensori.

• art. 14.2.1 del disciplinare di gara

  l’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio di equivalenza

  La sanzione espulsiva presuppone la violazione di una caratteristica effettivamente minima, da interpretare tassativamente e con riguardo alla lex specialis.

• art. 49.2 del capitolato

  Le prescrizioni tecniche esposte sono indicative e costituiscono il livello minimo richiesto relativamente ai requisiti tecnici strumentali, fermo restando l’applicabilità del principio dell’equivalenza nonché la possibilità di fornire soluzioni migliorative

  Le prescrizioni tecniche strumentali sono indicative, salvo che siano espressamente qualificate come requisiti minimi; devono essere interpretate in funzione del risultato del servizio e non in modo da restringere ingiustificatamente la concorrenza.

Massime di principio

• Negli appalti di servizi, le caratteristiche tecniche degli strumenti o delle modalità esecutive non sono necessariamente vincolanti quanto al quomodo, ma devono essere valutate soprattutto in funzione del risultato del servizio: l'offerta è conforme quando è idonea a conseguire la finalità sostanziale dell'affidamento, salvo che la lex specialis prescriva in modo chiaro e tassativo una specifica modalità a pena di esclusione.
• Una clausola della lex specialis che qualifichi come indicative le prescrizioni tecniche relative agli strumenti consente soluzioni tecniche alternative, purché siano rispettati il risultato del servizio e i requisiti espressamente qualificati come minimi; la sanzione espulsiva non può essere applicata sulla base di un'interpretazione estensiva o ambigua dei requisiti minimi.
• Quando una clausola di gara è suscettibile di più interpretazioni e nessuna impone chiaramente l'esclusione, devono essere preferite, in applicazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e favor partecipationis, le interpretazioni che consentono la più ampia partecipazione e non restringono artificialmente la concorrenza.
• Il requisito dei servizi analoghi non richiede l'identità tra le esperienze pregresse e le prestazioni oggetto dell'appalto. L'analogia deve essere valutata complessivamente considerando prestazioni concretamente rese, similitudine anche parziale, settore, funzione, complessità e professionalità acquisita, in modo da verificare l'affidabilità dell'operatore senza creare una riserva a favore degli operatori già presenti nello specifico segmento di mercato.
• La valutazione delle offerte tecniche mediante punteggi numerici può essere sufficiente a motivare il giudizio quando i criteri e subcriteri della lex specialis rendano intellegibile il percorso valutativo; in assenza di una specifica previsione, i coefficienti individuali dei commissari possono ritenersi assorbiti nella valutazione collegiale finale e non devono essere autonomamente verbalizzati.
• L'avvio dell'esecuzione anticipata o d'urgenza ai sensi dell'art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023 attualizza la fase esecutiva del rapporto; le controversie relative all'adempimento delle prestazioni e all'eventuale inadempimento, anche se riferite ad atti adottati prima della stipula formale, appartengono alla giurisdizione ordinaria. La giurisdizione amministrativa può invece sussistere se il terzo deduce l'elusione dell'obbligo di una nuova gara e chiede la tutela del proprio interesse alla partecipazione, non se mira a ottenere l'aggiudicazione della gara già espletata.

Come è indicizzato