Sentenza n. 356/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione deducendo la violazione degli artt. 100 e 104 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 30 dell’Allegato II.12 al medesimo decreto, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione dell’art. 97 Cost., arbitrarietà e illogicità manifesta. Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria non possedeva autonomamente la qualificazione necessaria nella categoria OG 1, classifica III, per lavori dell’importo di € 867.500,00, sicché il contratto di avvalimento avrebbe dovuto trasferire effettivamente tale requisito. Il contratto sarebbe stato inidoneo perché prevedeva la decadenza in caso di mancato pagamento anche di una sola rata, rendendo incerto il possesso continuativo dei requisiti fino all’esecuzione del contratto; inoltre, avrebbe integrato un mero prestito cartolare, limitandosi a indicare attrezzature e personale senza specificare le modalità operative della messa a disposizione. La ricorrente ha altresì dedotto la contraddittorietà tra la dichiarazione dell’ausiliata circa il possesso di tutti i mezzi finanziari, tecnici e organizzativi e il successivo ricorso all’avvalimento. Sono state proposte anche domande di dichiarazione di nullità, invalidità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato, di subentro e, in via subordinata, di risarcimento del danno. Le parti resistenti hanno eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che il termine decorresse dalla pubblicazione degli atti sulla piattaforma il 23 settembre 2025, anziché dalla loro successiva comunicazione o messa a disposizione in data 7 ottobre 2025.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha preliminarmente respinto l’eccezione di tardività, ritenendo tempestiva la notificazione del 4 novembre 2025. Poiché la ricorrente aveva presentato istanza di accesso il 15 settembre 2025 e la documentazione necessaria per articolare le censure era stata effettivamente resa disponibile il 7 ottobre 2025, il termine per ricorrere decorreva da tale ultima data. Non era quindi imposto un ricorso “al buio” contro la sola aggiudicazione. Nel merito, il TAR ha ritenuto che la clausola del contratto di avvalimento relativa alla decadenza per mancato pagamento costituisse una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c., e non una condizione risolutiva ex art. 1353 c.c. Essa non produceva automaticamente la perdita dell’efficacia dell’avvalimento al verificarsi dell’inadempimento, richiedendo la dichiarazione della parte adempiente; pertanto non configurava una condizione permanente di efficacia del contratto e non rendeva incerto il possesso dei requisiti. La successiva espunzione della clausola non aveva inciso sulla permanenza e utilità dell’accordo. Il contratto non è stato ritenuto un prestito meramente cartolare: individuava l’attestazione SOA, la certificazione di qualità, l’intera azienda e il complesso dei beni organizzati, nonché specifiche attrezzature, un direttore tecnico e due unità lavorative, con rinvio a un elenco allegato. Le risorse erano quindi agevolmente determinabili, anche se non ogni elemento era descritto in modo analitico. Il ricorso all’avvalimento è stato inoltre ritenuto una libera scelta imprenditoriale, non contraddetta dalla dichiarazione dell’ausiliata circa la disponibilità dei mezzi necessari. Non essendo stata accertata alcuna illegittimità dell’aggiudicazione, è stata respinta anche la domanda risarcitoria per mancanza del presupposto. Spese compensate per la peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Il termine per impugnare gli atti di gara decorre, quando la conoscenza della documentazione è necessaria per formulare i motivi, dalla concreta messa a disposizione degli atti richiesti e non dalla mera pubblicazione o comunicazione dell’aggiudicazione.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in materia di requisiti di partecipazione; il giudice non ha ritenuto violata la disciplina dei requisiti, poiché l’aggiudicataria poteva avvalersi validamente delle risorse e qualificazioni dell’ausiliaria.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dell’avvalimento non impone una descrizione formalistica o analitica quando le risorse messe a disposizione risultino comunque agevolmente individuabili e determinabili.

• art. 30 Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Richiamato in tema di qualificazione SOA; la censura relativa all’insufficiente classifica autonoma dell’aggiudicataria è stata superata dalla validità dell’avvalimento.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta l’interpretazione del contratto di avvalimento verso soluzioni non rigidamente formalistiche, purché l’impegno dell’ausiliaria sia effettivo e determinabile.

• art. 1353 c.c.

  La clausola esaminata non è stata qualificata come condizione risolutiva, perché non subordinava automaticamente l’efficacia dell’accordo a un evento futuro e incerto.

• art. 1456 c.c.

  La clausola relativa al mancato pagamento è stata qualificata come clausola risolutiva espressa: l’inadempimento non produce automaticamente la cessazione dell’avvalimento, essendo necessaria la dichiarazione della parte adempiente.

• art. 97 Cost.

  Il richiamo ai principi di buon andamento e imparzialità non conduce all’annullamento in assenza di una concreta illegittimità dell’ammissione o dell’aggiudicazione.

Massime di principio

• Quando la documentazione di gara è indispensabile per articolare specifici motivi di impugnazione, la proposizione tempestiva dell’istanza di accesso comporta che il termine per ricorrere decorra dalla concreta messa a disposizione della documentazione richiesta, senza imporre al concorrente un ricorso “al buio” contro la sola aggiudicazione.
• Una clausola del contratto di avvalimento che preveda la cessazione degli effetti in caso di mancato pagamento delle prestazioni dell’ausiliaria costituisce, ove riferita a un inadempimento contrattuale e subordinata alla dichiarazione della parte adempiente, una clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 c.c., non una condizione risolutiva ex art. 1353 c.c.
• Il contratto di avvalimento non è nullo per indeterminatezza quando, pur senza descrivere analiticamente ogni modalità operativa, individua risorse, attrezzature, personale e organizzazione in termini concretamente agevoli da determinare, anche mediante un elenco allegato.
• Il principio del risultato e i principi di efficienza, efficacia ed economicità impediscono interpretazioni eccessivamente formalistiche del contratto di avvalimento, purché l’impegno dell’ausiliaria sia effettivo, specifico e verificabile.
• Il ricorso all’avvalimento costituisce una scelta imprenditoriale libera e non è incompatibile, di per sé, con una dichiarazione dell’ausiliata circa la disponibilità di mezzi finanziari, tecnici e organizzativi per l’esecuzione dell’appalto, quando l’avvalimento sia utilizzato per integrare uno specifico requisito di qualificazione mancante.

Come è indicizzato