Cassazione Civile, Ordinanza n. 31477/2023 del 13/11/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dal diniego opposto dall'amministrazione a un'istanza di rimborso IRAP relativa al 2012. La società sosteneva di avere diritto alle deduzioni del cd. cuneo fiscale previste dall'art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2, 3 e 4, d.lgs. n. 446/1997, perché il rapporto con la Regione Lombardia non integrava una concessione traslativa operante a tariffa remunerativa, ma un contratto di servizio per la gestione, manutenzione e ammodernamento della rete ferroviaria, con corrispettivo negoziale pattuito e controlli della Regione sull'esecuzione. Con il primo motivo deduceva violazione della disciplina IRAP e delle norme del codice dei contratti pubblici, sostenendo che la CTR aveva erroneamente qualificato il rapporto come concessione traslativa sulla base del solo richiamo formale a precedenti atti concessori. Con il secondo motivo denunciava violazione delle stesse norme e degli artt. 1362 e 1363 c.c., censurando l'equiparazione tra corrispettivo contrattuale e tariffa e contestando che il corrispettivo regionale fosse idoneo a integrare una tariffa remunerativa; affermava inoltre che la clausola di adeguamento del corrispettivo era solo un meccanismo tipico dei contratti sinallagmatici e non uno strumento per garantire il pareggio dei bilanci o la copertura delle perdite.

La decisione

La Corte ha ritenuto fondati entrambi i motivi. Ha ribadito che l'esclusione dal beneficio IRAP per le imprese operanti nei settori indicati dall'art. 11 cit. richiede la compresenza di due presupposti: una concessione traslativa, con trasferimento del rischio operativo al concessionario, e una tariffa remunerativa che tenga conto del costo fiscale IRAP. Nel caso concreto la CTR aveva qualificato il rapporto come concessione sulla base di un dato meramente letterale e formale, senza verificare secondo i criteri sostanziali se si trattasse invece di un appalto di servizi, tanto più alla luce della disciplina del d.lgs. n. 422/1997, art. 19, sul trasporto pubblico locale. La Corte ha quindi cassato la sentenza impugnata e ha rinviato alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, per nuovo esame conforme ai principi enunciati.

Norme richiamate

• art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2, 3 e 4, d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446

  non riportate integralmente nel testo

  L'esclusione dal cd. cuneo fiscale opera solo per le imprese che svolgono attività regolamentata nei settori indicati in regime di concessione traslativa e a tariffa remunerativa, capace di tener conto del costo fiscale IRAP; non basta un generico corrispettivo regolato dall'amministrazione.

• art. 3, comma 1, lett. uu), vv), zz), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  non riportate integralmente nel testo

  Richiamato per distinguere concessione e appalto secondo la disciplina dei contratti pubblici, valorizzando il trasferimento del rischio operativo nella concessione.

• art. 165, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  non riportate integralmente nel testo

  Richiamato come parametro per la nozione di concessione di servizi e per il trasferimento del rischio operativo al concessionario.

• art. 1362 c.c.

  non riportate integralmente nel testo

  Invocato per censurare l'interpretazione del contratto; la Corte rileva che la CTR non ha svolto una corretta indagine sostanziale sulla natura del rapporto.

• art. 1363 c.c.

  non riportate integralmente nel testo

  Richiamato in combinazione con l'art. 1362 c.c. per l'interpretazione complessiva delle clausole contrattuali.

• art. 107 TFUE

  non riportate integralmente nel testo

  Richiamato nel ragionamento sulla compatibilità della misura fiscale con il diritto UE e sul rischio di aiuto di Stato.

• art. 108 TFUE

  non riportate integralmente nel testo

  Richiamato per il ruolo della Commissione UE nella valutazione della misura e nel dialogo con lo Stato membro.

• art. 19 d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422

  non riportate integralmente nel testo

  Nel trasporto pubblico locale prescrive la stipulazione di contratti di servizio qualificabili come appalti di servizi; ciò impone di verificare la conformità del caso concreto al modello legale.

• art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

  non riportate integralmente nel testo

  È il parametro processuale dei motivi di ricorso per violazione o falsa applicazione di legge.

• artt. 375, ultimo comma, e 380-bis.1 c.p.c.

  non riportate integralmente nel testo

  Indicano la trattazione in camera di consiglio del ricorso.

Massime di principio

• In tema di IRAP, l'esclusione dalle deduzioni del cd. cuneo fiscale per le imprese dei settori regolamentati richiede la compresenza di due presupposti: l'operatività in regime di concessione traslativa e la percezione di una tariffa remunerativa; in difetto di uno dei due, il beneficio non può essere negato.
• La nozione di concessione non può essere desunta da elementi solo formali o dal richiamo testuale a precedenti atti concessori, ma va accertata in concreto verificando se vi sia trasferimento del rischio operativo e del potere di sfruttamento economico del servizio in capo al privato.
• Se il rapporto con la pubblica amministrazione è strutturato come contratto di servizio con prestazioni sinallagmaticamente determinate e corrispettivo pagato dall'ente, occorre verificare se si tratti di appalto di servizi e non di concessione, secondo il modello legale applicabile.
• Ai fini dell'art. 11 d.lgs. n. 446/1997, il concetto di tariffa rilevante per l'esclusione del beneficio è quello di tariffa remunerativa, idonea a incorporare il costo fiscale IRAP e a evitare sovracompensazioni; un semplice corrispettivo negoziale non è automaticamente assimilabile a tariffa.
• Quando la disciplina settoriale prevede espressamente contratti di servizio per il trasporto pubblico locale, il giudice di merito deve confrontarsi con quel modello legale e non può fondare la qualificazione del rapporto su una lettura meramente letterale o nominalistica degli atti.

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