Sentenza n. 7667/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Il militare aveva impugnato la sospensione dal diritto di svolgere attività lavorativa per inosservanza dell'obbligo vaccinale, le dichiarazioni di assenza ingiustificata e le conseguenti decurtazioni di anzianità. In primo grado aveva dedotto, tra l'altro, la violazione della disciplina sull'obbligo vaccinale e delle norme in materia di consenso informato, per mancata ostensione della documentazione sanitaria; l'illegittimità costituzionale e convenzionale delle disposizioni che imponevano l'obbligo e la sospensione senza retribuzione; nonché la sproporzione delle conseguenze sul diritto al lavoro e sulla dignità personale. Il TAR aveva respinto le censure sulla sospensione, ma accolto i motivi aggiunti contro le tre decurtazioni di anzianità. Il Ministero della Difesa ha appellato tale annullamento, sostenendo che la perdita di anzianità fosse conseguenza legittima e dovuta della mancata prestazione del servizio, anche in forza del d.P.C.M. 12 ottobre 2021, il cui punto 1.4 disponeva che i giorni di assenza ingiustificata comportassero perdita di anzianità. Ha inoltre eccepito l'inammissibilità del ricorso originario per mancata impugnazione del d.P.C.M. e richiamato la pronuncia della CGUE sull'obbligo vaccinale del personale militare.

La decisione

L'appello del Ministero è respinto e resta confermato l'annullamento delle determine di decurtazione dell'anzianità. È respinta l'eccezione d'inammissibilità per mancata impugnazione del d.P.C.M. 12 ottobre 2021: tale decreto, adottato per disciplinare le modalità organizzative dell'accesso ai luoghi di lavoro con certificazione verde, non era applicabile alla fattispecie dell'obbligo vaccinale militare regolata dall'art. 4-ter del d.l. 44/2021, per la quale mancava una norma primaria che autorizzasse l'adozione delle relative linee guida. Per il periodo coperto dall'art. 4-ter, la disposizione primaria prevedeva tassativamente la sospensione dal servizio e la perdita della retribuzione, senza stabilire la decurtazione dell'anzianità; le ipotesi di detrazione previste dall'art. 858 del codice dell'ordinamento militare sono tassative e non estensibili alla sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale. La sentenza della CGUE del 18 giugno 2026 nella causa C-522/2024, relativa alla discriminazione nell'imposizione dell'obbligo vaccinale, non decideva la distinta questione della detrazione di anzianità; la questione pregiudiziale europea ancora pendente non impediva al Collegio di decidere la controversia. Per i periodi anteriori e posteriori alla vigenza dell'art. 4-ter, il d.P.C.M. 12 ottobre 2021 è stato ritenuto illegittimo nella parte in cui estendeva ai militari la perdita di anzianità, perché la norma primaria delegava al Governo soltanto la definizione di modalità organizzative e non autorizzava ulteriori conseguenze pregiudizievoli. Il decreto è stato disapplicato dal giudice nell'ambito della giurisdizione esclusiva sui rapporti di lavoro in regime di diritto pubblico. Le spese sono compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 4-ter, comma 3, d.l. 44/2021

  Indi, la decurtazione di anzianità non trova alcun fondamento testuale nella disciplina di rango primario che limita le conseguenze dell’assenza dal lavoro per inadempimento dell’obbligo vaccinale alla sospensione dal servizio senza conseguenze disciplinari e con perdita della retribuzione.

  La norma prevede tassativamente, per l'inosservanza dell'obbligo vaccinale, la sospensione dal servizio e la perdita della retribuzione, senza consentire di aggiungere in via amministrativa la decurtazione dell'anzianità.

• art. 9-quinquies, commi 5 e 6, d.l. 52/2021

  Infatti la norma primaria ha demandato al d.P.C.M. solo “di adottare linee guida per la omogenea definizione delle relative modalità organizzative” e non anche di prevedere conseguenze negative, derivanti dalla violazione dell’obbligo vaccinale, ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge.

  La delega al d.P.C.M. riguarda le modalità organizzative dell'accesso ai luoghi di lavoro e non autorizza l'introduzione di ulteriori conseguenze sfavorevoli, come la perdita di anzianità.

• art. 856 d.lgs. 66/2010 (codice dell'ordinamento militare)

  Dall’altro lato, in modo vieppiù assorbente, si deve ribadire che la disciplina organica del codice dell’ordinamento militare enuclea ipotesi specifiche e tassative di decurtazione dell’anzianità assoluta ex art. 858 c.o.m. – detenzione per condanna penale, custodia cautelare, sospensione disciplinare dall’impiego e aspettativa per motivi privati – insuscettibili di ricomprendere la sospensione per inosservanza dell’obbligo vaccinale e, comunque, soggette ad interpretazione stretta.

  Il computo dell'anzianità assoluta è regolato dal codice dell'ordinamento militare; le deroghe devono trovare fondamento nelle sue disposizioni e non possono essere introdotte da un atto amministrativo generale.

• art. 858 d.lgs. 66/2010 (codice dell'ordinamento militare)

  Dall’altro lato, in modo vieppiù assorbente, si deve ribadire che la disciplina organica del codice dell’ordinamento militare enuclea ipotesi specifiche e tassative di decurtazione dell’anzianità assoluta ex art. 858 c.o.m. – detenzione per condanna penale, custodia cautelare, sospensione disciplinare dall’impiego e aspettativa per motivi privati – insuscettibili di ricomprendere la sospensione per inosservanza dell’obbligo vaccinale e, comunque, soggette ad interpretazione stretta.

  Le ipotesi di decurtazione dell'anzianità assoluta contemplate dall'art. 858 sono tassative e di stretta interpretazione; non comprendono la sospensione conseguente all'inadempimento dell'obbligo vaccinale.

• art. 5 l. 2248/1865, all. E

  Acclarata l’illegittimità in parte qua del d.P.C.M. in parola, il Collegio ritiene di poter procedere alla sua disapplicazione provvedimentale nell’esercizio delle facoltà esercitabili dal giudice ordinario ai sensi dell’art. 5 legge n. 2248/1865 all. E (cd. legge abolitrice del contenzioso amministrativo) atteso che le controversie in materia di rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico sono espressamente devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, co. 1, lett. i) c.p.a. e, nell’ipotesi in esame, la pretesa di non essere soggetto ad una decurtazione di anzianità non prevista dalla legge è assimilabile alla consistenza del diritto soggettivo.

  Nell'ambito della giurisdizione esclusiva e in presenza di una pretesa assimilabile a un diritto soggettivo, il giudice amministrativo può disapplicare un atto amministrativo generale illegittimo, secondo il potere previsto dall'art. 5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo.

• art. 133, comma 1, lett. i), c.p.a.

  Acclarata l’illegittimità in parte qua del d.P.C.M. in parola, il Collegio ritiene di poter procedere alla sua disapplicazione provvedimentale nell’esercizio delle facoltà esercitabili dal giudice ordinario ai sensi dell’art. 5 legge n. 2248/1865 all. E (cd. legge abolitrice del contenzioso amministrativo) atteso che le controversie in materia di rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico sono espressamente devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, co. 1, lett. i) c.p.a. e, nell’ipotesi in esame, la pretesa di non essere soggetto ad una decurtazione di anzianità non prevista dalla legge è assimilabile alla consistenza del diritto soggettivo.

  La controversia relativa al rapporto di lavoro del personale in regime di diritto pubblico rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che può conoscere la pretesa a non subire una decurtazione di anzianità priva di base legale.

Massime di principio

• Quando una disposizione primaria, nel disciplinare l'inadempimento di un obbligo vaccinale, prevede la sospensione dal servizio e la perdita della retribuzione, ma non la decurtazione dell'anzianità, l'amministrazione non può aggiungere quest'ultima conseguenza in via interpretativa o amministrativa.
• Le ipotesi di decurtazione dell'anzianità assoluta previste dal codice dell'ordinamento militare sono tassative e di stretta interpretazione; non possono essere estese per analogia alla sospensione dal servizio dovuta all'inosservanza dell'obbligo vaccinale.
• Un atto amministrativo generale adottato in attuazione di una delega legislativa limitata alle modalità organizzative non può introdurre ulteriori conseguenze pregiudizievoli non previste dalla legge, né derogare alla disciplina organica del codice dell'ordinamento militare.
• Il giudice amministrativo, nell'ambito della giurisdizione esclusiva sulle controversie di lavoro del personale in regime di diritto pubblico, può disapplicare un atto amministrativo generale illegittimo quando la pretesa dedotta abbia consistenza di diritto soggettivo.

Come è indicizzato