Sentenza n. 7787/2023 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa subappaltatrice aveva chiesto l'accesso documentale a un'ampia serie di atti relativi a un appalto risalente agli anni 1999-2000, tra cui delibere, bando, capitolati, registri contabili, giornale dei lavori, libretti di misura, perizie di variante, verbali di applicazione delle penali, autorizzazioni al subappalto, collaudi, stati di avanzamento e certificati di pagamento. L'accesso era stato richiesto per tutelare pretese creditorie e risarcitorie connesse a lavori eseguiti in subappalto e a ulteriori opere e attrezzature asseritamente non riconosciute o indebitamente trattenute. La società destinataria aveva negato l'accesso dichiarando di non detenere la documentazione; nel procedimento davanti al Difensore civico aveva inoltre sostenuto che il contratto di cessione del ramo d'azienda non aveva trasferito i contratti d'appalto e la relativa documentazione e che, trattandosi di atti risalenti, era comunque cessato l'obbligo di conservazione. L'appellante ha censurato la sentenza del TAR sostenendo, con il primo motivo, che il giudice non avrebbe dovuto respingere la domanda sulla base della dichiarazione di indisponibilità dei documenti e, con il secondo motivo, la violazione dell'art. 24, comma 7, l. 241/1990, deducendo che il diniego avrebbe compromesso la possibilità di difendersi e far valere le proprie ragioni creditorie.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha affermato che il diritto di accesso presuppone, sul piano materiale e giuridico, che i documenti siano effettivamente detenuti dall'amministrazione destinataria dell'istanza, sia quando l'amministrazione li abbia formati, sia quando li abbia ricevuti per trasferimento. La disponibilità dei documenti costituisce fatto costitutivo della pretesa ostensiva; il relativo onere di allegazione e prova grava quindi sull'istante ai sensi dell'art. 2697 c.c., pur potendo essere assolto anche mediante presunzioni o elementi indiziari. Nel caso concreto, il mero richiamo al contratto di cessione del ramo d'azienda non dimostrava, neppure in termini probabili o verosimili, che la documentazione relativa a lavori conclusi molti anni prima fosse stata trasferita alla società appellata. La dichiarazione espressa dell'amministrazione di non detenere i documenti, resa assumendosi la responsabilità della sua veridicità, impediva di ordinare l'accesso, poiché l'ordine sarebbe stato ineseguibile e inutiliter dato. Il secondo motivo è stato ritenuto inconferente: il rigetto non dipendeva dalla negazione dell'interesse difensivo all'accesso, ma dalla mancata prova del presupposto oggettivo della detenzione dei documenti. È stata comunque riconosciuta la possibilità di presentare nuove istanze all'amministrazione che aveva formato gli atti, anche per ricostruire l'eventuale trasferimento della documentazione. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 22 l. 241/1990

  Il diritto di accesso documentale può essere esercitato nei confronti dell'amministrazione che detiene materialmente i documenti richiesti.

• art. 24, comma 7, l. 241/1990

  La disposizione sul particolare rilievo dell'accesso per esigenze di cura o difesa di interessi giuridici non supera la necessità di dimostrare che i documenti siano effettivamente detenuti dall'amministrazione destinataria.

• art. 2697 c.c.

  La disponibilità dei documenti è fatto costitutivo della pretesa ostensiva e il relativo onere di allegazione e prova grava sull'istante, anche mediante presunzioni o elementi indiziari.

• art. 116, comma 1, c.p.a.

  Il rito per la tutela del diritto di accesso non consente di ordinare l'ostensione di documenti dei quali non sia provata l'effettiva esistenza e disponibilità presso l'amministrazione intimata.

Massime di principio

• La materiale detenzione dei documenti richiesti costituisce un fatto costitutivo del diritto di accesso e deve essere allegata e provata dal richiedente, anche mediante presunzioni o elementi indiziari.
• Quando l'amministrazione dichiara espressamente, assumendosene la responsabilità, di non detenere il documento richiesto, il giudice non può ordinare l'accesso in assenza di elementi idonei a dimostrare il contrario, poiché l'ordine sarebbe ineseguibile e inutiliter dato.
• Il semplice richiamo a un contratto di cessione di ramo d'azienda non dimostra, di per sé, il trasferimento della documentazione relativa ad attività già concluse da molti anni; occorrono allegazioni specifiche e circostanziate sulla concreta consegna o disponibilità degli atti.
• La rilevanza difensiva dell'accesso ai sensi dell'art. 24, comma 7, l. 241/1990 non esonera l'istante dalla prova del presupposto oggettivo della detenzione dei documenti da parte dell'amministrazione destinataria.

Come è indicizzato