Sentenza n. 8189/2023 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’ASL Frosinone aveva indetto una gara aperta per una fornitura biennale in service di 36 sistemi per emogasanalisi, con opzione di proroga annuale, aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’impresa seconda classificata, con 76,67 punti contro i 77,21 dell’aggiudicataria e a fronte di un importo contrattuale di euro 595.200,00 oltre IVA, aveva impugnato l’aggiudicazione deducendo che il prodotto vincitore non rispettasse il requisito della calibrazione automatica per tutti i parametri e non consentisse di interrompere in ogni momento la calibrazione per eseguire analisi urgenti. Aveva inoltre contestato i punteggi attribuiti alle caratteristiche tecniche migliorative relative alla rilevazione di bolle d’aria e coaguli, al rischio biologico, alla determinazione di ulteriori analiti e all’analisi di altre matrici, nonché la carenza di motivazione dei giudizi discrezionali. Dopo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti da parte del TAR, l’appellante ha censurato i capi della sentenza relativi all’equivalenza funzionale del sistema aggiudicatario e alla valutazione delle caratteristiche migliorative, sostenendo che la mancanza del meccanismo di interruzione integrasse l’assenza di un requisito minimo non suscettibile di equivalenza e che i punteggi fossero erronei.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Quanto al requisito di interruzione della calibrazione per le urgenze, il sistema aggiudicatario, grazie a calibrazioni per blocchi di parametri a intervalli di 1-2 minuti, rendeva possibile eseguire rapidamente le analisi urgenti e superflua l’interruzione; tale soluzione soddisfaceva la finalità sostanziale della lex specialis, diretta a evitare che le calibrazioni ostacolassero l’operatore o imponessero interventi manuali. Il principio di equivalenza è applicabile anche in assenza di un richiamo espresso nel capitolato e consente di ammettere soluzioni tecniche formalmente difformi quando assicurino, in concreto, prestazioni sostanzialmente corrispondenti; la stazione appaltante aveva svolto una valutazione tecnica non affetta da macroscopici vizi o abnormità. Sono state respinte anche le censure sui punteggi migliorativi: le valutazioni della commissione sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, inattendibilità tecnica o errore di fatto, da dimostrare a cura della ricorrente. La documentazione confermava che il sistema aggiudicatario rilevava e risolveva automaticamente le ostruzioni, adottava misure di prevenzione del rischio biologico e consentiva le analisi di ulteriori analiti e matrici secondo le modalità tecniche descritte. Spese del grado compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 68, comma 7, d.lgs. 50/2016

  Inoltre, il mancato richiamo del capitolato all’art. 68, comma 7, del codice non impedisce l’applicazione del generale principio di equivalenza.

  Il principio di equivalenza, introdotto dall’art. 68, comma 7, permea la disciplina dell’evidenza pubblica e opera anche se la lex specialis non lo richiama espressamente.

• art. 42 direttiva 2014/24/UE

  Tale principio, introdotto dalla predetta norma in attuazione dell’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, III, 10 febbraio 2022, n. 1006; V, 17 febbraio 2022, n. 1186) permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sul presupposto che la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

  La disciplina europea delle specifiche tecniche consente di ammettere offerte con prodotti equivalenti, favorendo il confronto concorrenziale e la partecipazione, mediante una valutazione tecnica ragionevole e proporzionata.

• art. 95, comma 2, d.lgs. 50/2016

  Cosicchè, nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica strutturata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale cioè è demandata alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante l’individuazione comparativa dell’offerta che meglio soddisfa le esigenze rappresentate nella lex specialis, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della suddetta lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (cfr. Cons. Stato, IV, n. 4353 del 2021, cit.).

  Nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le specifiche minime sono soddisfatte quando la soluzione offerta realizza il risultato richiesto, anche se con modalità tecniche diverse da quelle prescritte.

• art. 3.1, nn. 12 e 13, capitolato speciale

  Il capitolato speciale esige che le operazioni di calibrazione non devono essere di ostacolo all’operatore, che non deve essere obbligato ad intervenire manualmente sulla macchina, come desumibile dalla formulazione dell’art. 3.1, n. 12, dello stesso capitolato.

  Il requisito di calibrazione automatica va inteso in funzione della sua finalità: evitare che le operazioni di calibrazione gravino sull’operatore o impediscano l’utilizzo dello strumento, non imporre una specifica modalità tecnica di interruzione.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza nelle gare pubbliche opera anche quando non sia richiamato espressamente dalla lex specialis e consente di ammettere prodotti con specifiche formalmente diverse, purché le prestazioni assicurino una conformità sostanziale e funzionale alle esigenze della gara.
• Nelle procedure aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le specifiche tecniche minime vanno considerate vincolanti quanto al risultato da conseguire, non necessariamente quanto alle modalità tecniche di realizzazione, quando la soluzione proposta soddisfi in concreto la finalità dell’affidamento.
• La valutazione tecnico-discrezionale della commissione di gara è sindacabile solo in presenza di manifesta illogicità, evidente irragionevolezza, arbitrarietà, inattendibilità tecnica o errore di fatto idonei a inficiare la valutazione; la parte che contesta i punteggi deve dimostrare tali vizi e il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella amministrativa.

Come è indicizzato