Ordinanza del 04/07/2018 n. 1184 - Comm. Trib. Reg. per la Lombardia

Rinvio pregiudiziale sulla financial transaction tax applicata ai derivati

L’ordinanza riguarda la compatibilità con il diritto dell’Unione europea dell’imposta italiana sulle transazioni finanziarie, prevista dall’art. 1, commi da 491 a 500, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, e disciplinata dal decreto ministeriale 21 febbraio 2013, successivamente modificato dal DM 16 settembre 2013. La questione concerne, in particolare, l’imposta applicata alle operazioni su strumenti finanziari derivati il cui sottostante sia costituito prevalentemente da strumenti finanziari emessi da società residenti in Italia.

Soggetti e fatti di causa

La contribuente è una società francese, con sede legale in Francia, operante in Italia tramite una sede secondaria dotata di rappresentanza stabile. In data 28 marzo 2014 ha presentato la dichiarazione relativa all’imposta sulle transazioni finanziarie per le operazioni effettuate dalla capogruppo nel corso del periodo d’imposta 2013 su strumenti finanziari derivati.

Dalla dichiarazione risultava un’imposta complessivamente dovuta di 55.207 euro, corrispondente agli importi versati durante il periodo d’imposta di riferimento. La società ha successivamente chiesto il rimborso delle somme versate, contestando la legittimità della disciplina applicabile ai derivati.

Istanza di rimborso e motivi dedotti dalla contribuente

Il 1° agosto 2014 la sede secondaria italiana, agendo in nome e per conto della capogruppo francese, ha presentato all’Agenzia delle Entrate un’istanza di rimborso. La contribuente ha sostenuto che l’imposta fosse illegittima nella parte in cui collegava il presupposto impositivo alla residenza italiana della società emittente il titolo sottostante al derivato.

Le censure prospettate riguardavano:

• la presunta violazione del principio di uguaglianza formale di cui all’art. 3 della Costituzione;
• la presunta violazione del principio di capacità contributiva di cui all’art. 53 della Costituzione;
• la violazione di principi di diritto internazionale consuetudinario, rilevanti nell’ordinamento italiano ai sensi dell’art. 10 della Costituzione;
• il contrasto con gli artt. 18, 56 e 63 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

Poiché l’Agenzia delle Entrate non si è pronunciata sull’istanza, la società ha impugnato il silenzio-diniego dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Milano, decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione della richiesta.

Procedimento davanti alla CTP e decisione di primo grado

Nel ricorso la contribuente ha chiesto la restituzione dell’imposta e, in subordine, la sospensione del giudizio con rinvio alla Corte costituzionale o alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

In particolare, ha richiesto:

• la rimessione alla Corte costituzionale della questione relativa alla compatibilità dell’art. 1, comma 492, della legge n. 228/2012 con gli artt. 3 e 53 della Costituzione;
• la disapplicazione della normativa nazionale per contrasto con gli artt. 18, 56 e 63 TFUE;
• in subordine, il rinvio pregiudiziale alla CGUE;
• la rimessione alla Corte costituzionale della questione relativa ai principi di sovranità e territorialità tributaria, ai sensi dell’art. 10 della Costituzione.

L’Agenzia delle Entrate ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo la legittimità dell’imposta e l’esistenza di un collegamento oggettivo ed effettivo con l’ordinamento italiano, individuato nel fatto che il titolo sottostante al derivato fosse stato emesso da una società residente in Italia.

Con sentenza n. 4334/16, depositata il 17 maggio 2016, la CTP di Milano ha respinto il ricorso. Secondo il giudice di primo grado, la residenza italiana dell’emittente del titolo sottostante costituiva un collegamento economico serio, effettivo e oggettivo tra il presupposto dell’imposta e lo Stato italiano.

La CTP ha inoltre ritenuto che il valore del derivato fosse inscindibilmente correlato a quello del titolo sottostante e che le operazioni su derivati potessero rappresentare negoziazioni sostitutive di quelle aventi direttamente a oggetto i titoli. L’esclusione dei derivati dalla tassazione avrebbe potuto favorire comportamenti elusivi e arrecare pregiudizio alle entrate erariali.

Il giudice di primo grado ha escluso anche violazioni del diritto dell’Unione europea, non ravvisando regimi impositivi differenziati tra soggetti italiani e soggetti di altri Stati membri, nonché violazioni dei principi internazionali di territorialità e sovranità fiscale.

Appello e argomentazioni delle parti

La contribuente ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza e il rimborso dell’imposta versata. Ha riproposto le questioni di legittimità costituzionale e la richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Secondo l’appellante, nel caso concreto le operazioni erano state effettuate tra soggetti non residenti, tramite intermediari non residenti, su un mercato estero e riguardavano derivati emessi da soggetti non residenti, aventi come sottostante titoli emessi da una società italiana. In tale situazione, a suo avviso, non si sarebbe verificata alcuna manifestazione di ricchezza in Italia.

La società ha sostenuto che l’imposta e gli adempimenti amministrativi connessi — tra cui l’individuazione delle singole operazioni rilevanti, la tenuta di un registro e la presentazione della dichiarazione — avrebbero reso meno attraente l’intermediazione di tali derivati da parte di operatori non residenti.

Sono state prospettate le seguenti violazioni del TFUE:

• art. 18 TFUE, per una discriminazione sostanziale fondata sulla nazionalità, anche se la disciplina apparisse formalmente uniforme;
• art. 56 TFUE, per una restrizione alla libera prestazione dei servizi, derivante dall’imposta e dagli adempimenti imposti agli intermediari non residenti;
• art. 63 TFUE, per una restrizione ai movimenti di capitali e ai pagamenti, in quanto la tassazione avrebbe potuto dissuadere gli operatori esteri dall’investire in derivati basati su titoli italiani.

A sostegno delle proprie tesi, la contribuente ha richiamato varie pronunce della CGUE, tra cui le sentenze Skandia e Ramstedt, SIAT, Futura, X NV, Dijkman, Denkavit International, de Lasteyrie du Saillant, Commissione c. Francia e Bouanich.

L’Agenzia delle Entrate ha resistito all’appello, contestando le deduzioni della contribuente e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

Disciplina nazionale esaminata

Il Collegio ha esaminato il parallelismo tra le fattispecie impositive previste dai commi 491 e 492 dell’art. 1 della legge n. 228/2012.

Il comma 491 assoggetta a imposta il trasferimento della proprietà di azioni e altri strumenti finanziari partecipativi emessi da società residenti in Italia, nonché dei titoli rappresentativi dei medesimi strumenti. L’imposta è dovuta dal soggetto beneficiario del trasferimento, indipendentemente dallo Stato di residenza delle parti e, per i titoli rappresentativi, dalla residenza dell’emittente del certificato e dal luogo di conclusione del contratto.

Il comma 492 riguarda invece le operazioni su strumenti finanziari derivati di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, quando il loro sottostante o il loro valore dipenda prevalentemente da strumenti finanziari rientranti nel comma 491. La disposizione comprende anche determinate operazioni su valori mobiliari, inclusi warrants, covered warrants e certificates.

Per i derivati, l’imposta:

• grava su ciascuna delle controparti dell’operazione;
• è determinata in misura fissa;
• aumenta per fasce di valore della negoziazione;
• varia in relazione alla tipologia dello strumento negoziato e al valore del contratto;
• si applica indipendentemente dal luogo di conclusione della transazione e dallo Stato di residenza delle parti contraenti.

Il DM 21 febbraio 2013 stabilisce che la residenza dell’emittente è determinata sulla base della sede legale e ribadisce l’applicazione dell’imposta indipendentemente dal luogo di conclusione del contratto.

Il Collegio ha ricordato anche la distinta fattispecie prevista dal comma 495, relativa alle negoziazioni ad alta frequenza sugli strumenti finanziari di cui ai commi 491 e 492, precisando che essa non costituisce oggetto diretto della controversia.

Valutazione sulle questioni costituzionali

La Commissione Tributaria Regionale non ha condiviso la tesi della contribuente sulla manifesta illegittimità costituzionale della disciplina.

Quanto all’art. 53 della Costituzione, il Collegio ha ritenuto che il legislatore possa assoggettare a imposizione operazioni aventi contenuto economico e rappresentative, direttamente o indirettamente, di ricchezza, quando sussista un collegamento con il territorio o con l’ordinamento giuridico italiano. Tale collegamento può fondare il dovere di concorrere alle spese pubbliche anche in capo a soggetti non residenti.

Nel caso dei derivati basati su titoli emessi da società italiane, la capacità contributiva è stata individuata nella stessa operazione finanziaria. Il derivato, pur potendo circolare autonomamente rispetto al titolo sottostante, esiste ed è valutabile in funzione del titolo riconosciuto e disciplinato dall’ordinamento italiano; inoltre, il suo valore dipende necessariamente dal valore del sottostante secondo relazioni matematiche.

Secondo il Collegio, ne deriva un nesso economico concreto e verificabile tra il derivato, la transazione e l’ordinamento italiano, anche quando l’operazione sia realizzata fuori dall’Italia da soggetti non residenti.

La Commissione ha quindi ritenuto rispettato anche l’art. 3 della Costituzione, non ravvisando una differenza sostanziale, sotto il profilo della capacità contributiva, tra le operazioni direttamente aventi a oggetto titoli emessi da società italiane e quelle aventi a oggetto derivati basati sui medesimi titoli.

Dubbi sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea

Pur non condividendo la tesi dell’appellante sull’assenza di un collegamento territoriale con l’Italia, la Commissione ha ritenuto necessario sottoporre la questione alla CGUE.

Il dubbio interpretativo nasce dall’applicazione dell’imposta anche a operazioni realizzate tra soggetti non residenti, con l’intervento di intermediari non residenti, quando il derivato abbia come sottostante un titolo emesso da una società residente nello Stato che istituisce il tributo.

Il Collegio ha considerato rilevanti, ai fini del rinvio, sia l’imposta in senso stretto sia gli obblighi amministrativi e dichiarativi funzionali al suo assolvimento. La questione riguarda pertanto la possibile incidenza della disciplina sulle libertà fondamentali garantite dal TFUE, anche in assenza di una discriminazione formale tra operatori residenti e non residenti.

Quesito sottoposto alla CGUE

Ai sensi dell’art. 267 TFUE e dell’art. 19, paragrafo 3, lettera b), del Trattato sull’Unione europea, la Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia ha sottoposto alla Corte di Giustizia il seguente quesito:

Se gli artt. 18, 56 e 63 del TFUE ostino a una normativa nazionale che applichi sulle transazioni finanziarie, indipendentemente dallo Stato di residenza degli operatori finanziari e dell’intermediario, un tributo gravante sulle controparti della transazione, pari a un importo fisso crescente per fasce di valore delle negoziazioni e variabile in relazione alla tipologia dello strumento negoziato e al valore del contratto, dovuto in ragione del fatto che le operazioni abbiano a oggetto la negoziazione di un derivato basato su un titolo emesso da una società residente nello Stato che istituisce il tributo.

Sospensione del procedimento nazionale

In applicazione dell’art. 295 c.p.c., richiamato nel processo tributario dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, la Commissione ha sospeso il procedimento in attesa della pronuncia della CGUE.

È stata disposta la trasmissione alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’ordinanza e di copie autentiche degli atti principali del giudizio, tra cui:

• l’istanza di rimborso;
• la sentenza della CTP di Milano;
• l’atto di appello della società;
• le controdeduzioni dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale della Lombardia;
• la memoria illustrativa dell’appellante e le successive dichiarazioni rese a verbale.

La decisione sul rimborso dell’importo di 55.207 euro resta quindi subordinata alla pronuncia della Corte di Giustizia sulla compatibilità della disciplina italiana con gli artt. 18, 56 e 63 TFUE.