Sentenza n. 5748/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società aveva impugnato l’esclusione dalla procedura per la conclusione di un accordo quadro relativo a lavori di manutenzione su immobili dell’Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa, nonché, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione a una controinteressata. Il TAR Sardegna aveva respinto il ricorso. In appello la società ha dedotto, tra l’altro, la violazione degli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, dell’Allegato II.10 al Codice dei contratti pubblici, dell’art. 97 Cost. e dell’art. 36-bis d.P.R. n. 600/1973, sostenendo l’inesistenza di un obbligo dichiarativo in relazione a una pretesa tributaria derivante da controllo automatizzato. La pretesa, pari a euro 611.472,66, era stata oggetto di rateizzazione; i relativi pagamenti erano stati successivamente scartati dall’Agenzia delle Entrate, ma lo scarto era stato impugnato davanti al giudice tributario e poi annullato. L’appellante ha inoltre riproposto le censure non esaminate, contestato il rigetto dei motivi aggiunti e chiesto il subentro nel contratto o il risarcimento del danno. Il Consiglio di Stato ha preliminarmente respinto l’eccezione secondo cui non sarebbero stati impugnati gli atti endoprocedimentali, ritenendo sufficiente l’impugnazione del provvedimento finale di esclusione.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’obbligo di comunicazione previsto dall’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 riguardi soltanto fatti e provvedimenti potenzialmente integranti cause di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95. Nel caso concreto non sussistevano violazioni gravi definitivamente accertate ai sensi dell’art. 94, comma 6, poiché lo scarto dei pagamenti era stato contestato e successivamente annullato dal giudice tributario. Non sussistevano neppure violazioni gravi non definitivamente accertate ai sensi dell’art. 95, comma 2, poiché la pretesa tributaria non superava la soglia di gravità prevista dall’art. 2 dell’Allegato II.10, essendo inferiore al 10% del valore dei lotti della gara. L’omessa dichiarazione, pertanto, non poteva giustificare l’esclusione. Sono stati annullati sia il provvedimento di esclusione sia la successiva aggiudicazione. L’amministrazione dovrà riesaminare la posizione dei concorrenti utilmente collocati e procedere a una nuova aggiudicazione. Il subentro non è stato disposto, perché occorrono ulteriori valutazioni amministrative; il risarcimento è stato negato poiché la pretesa dell’appellante risultava soddisfatta mediante la riammissione alla gara. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36/2023

  l’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale

  L’obbligo dichiarativo non è generale, ma riguarda esclusivamente fatti o provvedimenti suscettibili di costituire cause di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95; l’omissione non costituisce di per sé causa automatica di esclusione.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 36/2023

  condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione

  L’omissione o la falsità dichiarativa rileva nell’ambito del grave illecito professionale soltanto se è suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante; non opera automaticamente come causa espulsiva.

• art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  è inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali

  La causa di esclusione automatica richiede una violazione tributaria grave e definitivamente accertata; la pretesa contestata e successivamente annullata dal giudice tributario non integra tale presupposto.

• art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali

  L’esclusione non automatica richiede una violazione non definitivamente accertata che sia anche grave secondo i parametri dell’Allegato II.10 e in rapporto al valore dell’appalto.

• art. 2 Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023

  La soglia di gravità delle violazioni tributarie non definitivamente accertate non è superata quando l’importo della pretesa è inferiore al 10% del valore dei lotti della gara.

• art. 17 d.lgs. n. 241/1997

  È richiamato con riferimento ai pagamenti tributari effettuati mediante compensazione con crediti d’imposta.

Massime di principio

• L’obbligo dell’operatore economico di comunicare alla stazione appaltante fatti o provvedimenti non presenti nel fascicolo virtuale opera soltanto quando tali elementi siano astrattamente idonei a integrare una causa di esclusione prevista dagli artt. 94 o 95 del d.lgs. n. 36/2023.
• L’omessa comunicazione di una vicenda tributaria non costituisce autonomamente causa di esclusione dalla gara; essa può rilevare come grave illecito professionale solo se la condotta abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante.
• La causa di esclusione automatica per violazioni tributarie richiede che la violazione sia grave e definitivamente accertata; una pretesa tributaria oggetto di contestazione giudiziale e successivamente annullata non soddisfa tale requisito.
• La causa di esclusione per violazioni tributarie non definitivamente accertate richiede, oltre alla non definitività, il superamento della soglia di gravità prevista dall’Allegato II.10, da valutare anche in rapporto al valore dell’appalto.
• Gli atti endoprocedimentali inseriti nel procedimento di esclusione non devono essere autonomamente impugnati quando l’interessato contesti tempestivamente il provvedimento finale espulsivo, nel quale gli atti stessi confluiscono.
• Quando l’annullamento dell’esclusione impone una nuova valutazione della posizione dei concorrenti e una nuova aggiudicazione, il giudice non può disporre il subentro nel contratto se residuano adempimenti valutativi riservati all’amministrazione.

Come è indicizzato