Ordinanza n. 4158/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno contestato la legittimità eurounitaria e costituzionale dell'art. 29 del d.lgs. n. 116/2017, come modificato dall'art. 1, comma 629, della l. n. 234/2021, nella parte in cui prevede che la domanda di partecipazione alla procedura di conferma comporti la rinuncia a ogni ulteriore pretesa di qualsiasi natura conseguente al rapporto onorario pregresso, salvo l'indennità in caso di mancata conferma. La censura riguarda, in particolare, la perdita dei diritti maturati anteriormente alla conferma, inclusi quelli derivanti dal diritto dell'Unione europea. Nel corso del giudizio era stata sollevata una questione pregiudiziale europea, definita dalla Corte di giustizia nella causa C-253/24, e successivamente era stata sollevata una questione di legittimità costituzionale concernente l'art. 29, comma 5, del d.lgs. n. 116/2017, per violazione degli artt. 24, 111 e 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e all'art. 6, par. 1, CEDU. La questione costituzionale investiva la rinuncia preventiva e generalizzata ai diritti e alle pretese pregresse quale condizione per accedere alla procedura di conferma, ritenuta lesiva del diritto di difesa, del giusto processo, del diritto a un ricorso effettivo e della parità delle parti. Dopo la riassunzione del giudizio, gli appellanti hanno precisato di limitare l'appello alla parte degli atti che determina l'automatica rinuncia alle pretese relative al servizio onorario pregresso.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito il rito, il merito né le spese. Dopo la sospensione impropria del giudizio in attesa delle decisioni europea e costituzionale, ha rilevato che la Corte di giustizia, nella causa C-253/24, ha affermato l'incompatibilità con il diritto dell'Unione della normativa nazionale che subordina la partecipazione dei magistrati onorari in servizio alla procedura di conferma alla rinuncia alle ferie annuali retribuite maturate durante il rapporto precedente. Ha inoltre preso atto della sentenza della Corte costituzionale n. 71/2026, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 29, comma 5, nella misura in cui fa conseguire al superamento della procedura di conferma la rinuncia ai diritti conferiti dall'Unione europea quanto a ferie retribuite, previdenza e assistenza. Poiché tale pronuncia incide direttamente sulla controversia e richiede alle parti di aggiornare le proprie difese, il Collegio ha rinviato la causa all'udienza pubblica del 13 ottobre 2026, riservando ogni decisione sul rito, sul merito e sulle spese.

Norme richiamate

• art. 29 d.lgs. n. 116/2017

  la domanda di partecipazione alla procedura di conferma “comporta rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente al rapporto onorario pregresso, salvo il diritto all’indennità di cui al comma 2 in caso di mancata conferma”

  La disposizione è stata contestata nella parte in cui collega alla partecipazione o al superamento della procedura di conferma una rinuncia generalizzata ai diritti e alle pretese maturati durante il precedente rapporto onorario.

• art. 1, comma 629, l. n. 234/2021

  Ha modificato l'art. 29 del d.lgs. n. 116/2017, inclusa la disciplina della rinuncia alle pretese pregresse.

• art. 295 c.p.c.

  È stato indicato quale base normativa della sospensione impropria in senso lato del giudizio in presenza di una questione pregiudiziale rilevante già pendente in altro processo.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  È stato richiamato insieme all'art. 295 c.p.c. quale fondamento della sospensione del processo amministrativo.

• art. 80, comma 1, c.p.a.

  È stato richiamato per la riassunzione del giudizio dopo la definizione della questione pregiudiziale europea.

• art. 267 TFUE

  Ha costituito la base del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea sulla compatibilità della disciplina nazionale con il diritto dell'Unione.

• clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato

  La Corte di giustizia l'ha letta congiuntamente alla clausola 4 dell'accordo quadro, all'art. 7 della direttiva 2003/88/CE e all'art. 31, par. 2, della Carta, ravvisando un contrasto nella rinuncia alle ferie retribuite maturate anteriormente alla conferma.

• clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato

  È stata considerata dalla Corte di giustizia nel giudizio di compatibilità della disciplina sui magistrati onorari con il principio di non discriminazione dei lavoratori a tempo determinato.

• art. 7 direttiva 2003/88/CE

  È stato richiamato quale parametro europeo in materia di diritto alle ferie annuali retribuite.

• art. 31, par. 2, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  È stato richiamato quale parametro europeo di tutela del diritto alle ferie annuali retribuite.

• artt. 24, 111 e 117, primo comma, Cost.

  Sono stati indicati come parametri della questione di legittimità costituzionale relativa alla rinuncia preventiva ai diritti pregressi, con riferimento al diritto di difesa, al giusto processo e agli obblighi derivanti dal diritto europeo.

• art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  È stato richiamato quale parametro del diritto a un ricorso effettivo e a un equo processo.

• art. 6, par. 1, CEDU

  È stato richiamato quale parametro convenzionale del diritto a un equo processo.

• art. 52, comma 1, d.lgs. n. 196/2003

  È stato applicato per disporre l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi delle parti.

Massime di principio

• È ammissibile la sospensione impropria in senso lato del giudizio amministrativo, ai sensi dell'art. 295 c.p.c. e dell'art. 79, comma 1, c.p.a., quando una questione pregiudiziale europea o costituzionale, rilevante per la decisione, sia già pendente in un diverso giudizio; tale strumento può essere utilizzato, in alternativa alla rimessione diretta della medesima questione, per esigenze di economia processuale e ragionevole durata del processo, soprattutto nei contenziosi seriali.
• La normativa nazionale che subordina la partecipazione dei magistrati onorari in servizio a una procedura di conferma alla rinuncia ai diritti derivanti dal diritto dell'Unione maturati durante il precedente rapporto onorario è incompatibile con il diritto dell'Unione, quanto meno con riferimento al diritto alle ferie annuali retribuite.
• È costituzionalmente illegittima la previsione che faccia conseguire al superamento della procedura di conferma dei magistrati onorari la rinuncia ai diritti conferiti dall'Unione europea quanto a ferie retribuite, previdenza e assistenza.
• Una rinuncia preventiva e generalizzata imposta quale condizione per accedere a una procedura pubblica di stabilizzazione o conferma può comprimere illegittimamente il diritto di difesa, il diritto di agire in giudizio, il principio del giusto processo e il diritto a un ricorso effettivo, specie quando attribuisca alla parte pubblica un vantaggio derivante dalla normativa statale.
• In assenza di un intervento legislativo sui criteri di quantificazione dei diritti unionali maturati dai magistrati onorari prima della stabilizzazione, spetta al giudice comune determinarne il contenuto economico nel caso concreto, previo accertamento della natura lavorativa del rapporto secondo il diritto dell'Unione e nel rispetto della non equiparabilità ai magistrati professionali.

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