Sentenza n. 7680/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La proprietaria delle opere ha appellato la sentenza del TAR Lombardia – Brescia, Sez. I, n. 395/2024, che aveva accolto il ricorso della condomina contro l’accertamento comunale di compatibilità paesaggistica. Con il primo motivo d’appello ha dedotto il difetto di giurisdizione, richiamando questioni civilistiche relative al regolamento condominiale e all’usucapione; con il secondo ha contestato l’interesse a ricorrere della condomina, ritenendo insufficiente la vicinitas e non provato un danno concreto. Con il terzo motivo ha contestato che il giudicato formatosi sulla precedente sentenza del TAR n. 866/2021, relativa all’ordinanza di demolizione, vincolasse le valutazioni paesaggistiche circa l’incremento di superficie utile o volume; ha inoltre sostenuto, con il quarto motivo, che l’ampliamento di superfici esterne accessorie e le opere di finitura non precludessero la sanatoria paesaggistica. Infine ha censurato l’omessa pronuncia del TAR sul motivo relativo alla mancanza del consenso degli altri condomini. La condomina appellata ha riproposto quest’ultimo motivo, sostenendo che l’intervento su parti comuni richiedesse il consenso degli altri comproprietari.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR, rigettando il ricorso introduttivo. I primi due motivi d’appello sono stati dichiarati inammissibili perché non si confrontavano con le specifiche ragioni della sentenza di primo grado: la controversia riguarda l’esercizio di un potere amministrativo e la condomina aveva interesse in quanto le opere interessavano la copertura, presunta parte comune. I motivi terzo e quarto sono stati accolti: il precedente giudicato copriva l’accertamento fattuale dell’esistenza delle opere e dell’aumento di superficie e volume ai fini edilizi, ma non la qualificazione della superficie come utile o accessoria ai fini dell’accertamento paesaggistico, potere diverso e non esaminato nel precedente giudizio. Le terrazze e gli altri spazi esterni accessori non costituiscono, di per sé, superficie utile ostativa all’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica; il Comune ha dunque correttamente ritenuto ammissibile l’accertamento, e le ulteriori opere di finitura erano irrilevanti a tal fine. La censura sull’omessa pronuncia del TAR è stata dichiarata inammissibile per carenza di legittimazione e interesse dell’appellante, non avendo l’assorbimento del motivo determinato una sua soccombenza o un pregiudizio concreto. È stato invece esaminato e respinto il motivo riproposto dalla condomina sul mancato consenso condominiale: non potendosi risolvere in questa sede la controversia sulla proprietà esclusiva o comune, il Comune non era tenuto a svolgere un’istruttoria complessa sull’usucapione; gli indizi documentali e lo stato dei luoghi consentivano di non escludere la legittimazione della richiedente. Spese di entrambi i gradi compensate integralmente per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 7, commi 1 e 4, c.p.a.

  L’eccezione è manifestamente infondata, perché la ricorrente ha impugnato un provvedimento amministrativo – l’accertamento di compatibilità paesaggistica – che costituisce esercizio di un potere, e rispetto al quale la sua posizione è di interesse legittimo oppositivo: pertanto la controversia ricade nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, commi 1 e 4,c.p.a.

  L’impugnazione di un provvedimento adottato nell’esercizio di un potere amministrativo, lesivo di un interesse legittimo oppositivo, appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

• art. 8 c.p.a.

  l’appellante non ha formulato alcuna critica a tale considerazione e si è limitata ad insistere nell’eccezione, fondata su circoscritti aspetti civili posti, in via incidentale e/o pregiudiziale, dalla controversia, rispetto a cui il giudice amministrativo può pronunciarsi, senza efficacia di giudicato, ai sensi dell’art. 8 c.p.a,

  Il giudice amministrativo può conoscere incidentalmente, senza efficacia di giudicato, le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, nei limiti previsti dall’art. 8 c.p.a.; la loro presenza non sottrae alla giurisdizione amministrativa le questioni sull’esercizio del potere.

• art. 1117 c.c.

  Siccome è pacifico che la ricorrente è condomina dell’edificio, e le opere realizzate dalla sig.ra Fosson hanno riguardato la copertura dell’edificio stesso, che è parte comune ex art. 1117 c.c., l’interesse ad agire della ricorrente è indubitabile.

  La presunzione di comunione della copertura dell’edificio, insieme alla qualità di condomina della ricorrente e all’incidenza delle opere su tale parte, è sufficiente a fondare l’interesse ad agire contro il provvedimento.

• art. 2909 c.c.

  L’accertamento di fatto, ormai coperto dal giudicato, formatosi in un giudizio tra le stesse parti della presente controversia, non può più essere messo in discussione in virtù dell’art. 2909 c.c.

  Il giudicato esterno impedisce di rimettere in discussione l’accertamento di fatto effettivamente compiuto tra le stesse parti, ma opera entro i limiti dell’oggetto e del potere esaminati nel precedente giudizio.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Nel processo amministrativo tale regola deve essere ulteriormente specificata, anche in considerazione, da un lato, del divieto per il giudice amministrativo di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione, che è espressamente sancito dall’art. 34, comma 2, c.p.a. e che costituisce la proiezione processuale del principio di separazione dei poteri, e, dall’altro lato, dell’oggetto immediato del giudizio amministrativo, identificabile nell’atto impugnato.

  Il giudicato amministrativo è circoscritto all’atto impugnato, al potere esercitato e ai motivi di ricorso; il giudice non può estenderlo a valutazioni relative a poteri amministrativi diversi, non ancora esercitati o non esaminati.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  In definitiva, la nozione di superficie utile paesaggisticamente rilevante coincide con quella urbanisticamente rilevante e consiste in una superficie autonomamente utilizzabile di tipo abitativo/residenziale/commerciale, la quale non abbia una funzione meramente accessoria o pertinenziale (come ad esempio i balconi, i terrazzi, le recinzioni, i volumi tecnici, le autorimesse e le cantine) – v. da ultimo Cons. Stato, 13 novembre 2025, n. 8902.

  Ai fini dell’art. 167, comma 4, la superficie utile ostativa alla sanatoria paesaggistica è quella autonomamente utilizzabile per funzioni abitative, residenziali o commerciali; superfici meramente accessorie o pertinenziali, come terrazzi e balconi, non vi rientrano per il solo fatto di essere state ampliate.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  Con il quarto motivo si è denunciata la falsa applicazione degli artt. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, 6 d.P.R. n. 380 del 2001, All. A d.P.R. n. 31 del 2017, in quanto, da un lato, il mero ampliamento di superficie esterne accessorie non costituisce motivo ostativo all’avvio del procedimento diretto all’autorizzazione paesaggistica postuma (Cons. Stato, n. 1241 del 2024) e, dall’altro lato, il rinnovamento della pavimentazione e l’installazione di fioriere e serramenti sono riconducibili alle opere che non richiedono alcun titolo abilitativo.

  La sentenza riporta l’art. 6 del d.P.R. 380/2001 nell’esposizione della censura sulle opere prive di necessità di titolo edilizio, ma non ne ricava un’autonoma statuizione interpretativa; il giudice dichiara comunque irrilevanti le ulteriori opere di finitura ai fini della compatibilità paesaggistica.

• All. A d.P.R. 31/2017

  Con il quarto motivo si è denunciata la falsa applicazione degli artt. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, 6 d.P.R. n. 380 del 2001, All. A d.P.R. n. 31 del 2017, in quanto, da un lato, il mero ampliamento di superficie esterne accessorie non costituisce motivo ostativo all’avvio del procedimento diretto all’autorizzazione paesaggistica postuma (Cons. Stato, n. 1241 del 2024) e, dall’altro lato, il rinnovamento della pavimentazione e l’installazione di fioriere e serramenti sono riconducibili alle opere che non richiedono alcun titolo abilitativo.

  La disposizione è menzionata tra le norme invocate dall’appellante per qualificare alcune opere come non soggette a titolo; la decisione non formula una specifica interpretazione dell’allegato.

Massime di principio

• Nel giudizio amministrativo, il giudicato formatosi sull’impugnazione di un atto è limitato all’oggetto del provvedimento, al potere esercitato e ai motivi dedotti; non si estende a valutazioni funzionali all’esercizio di un diverso potere amministrativo che non siano state oggetto di accertamento effettivo, specifico e concreto.
• Ai fini dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. 42/2004, la superficie utile paesaggisticamente rilevante coincide con quella urbanistico-edilizia autonomamente utilizzabile per funzioni abitative, residenziali o commerciali; l’ampliamento di superfici meramente accessorie o pertinenziali, quali terrazzi e balconi, non è di per sé ostativo all’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica.
• La qualità di condomino e l’incidenza delle opere sulla copertura dell’edificio, presunta parte comune ai sensi dell’art. 1117 c.c., sono sufficienti a fondare l’interesse ad agire contro il provvedimento che autorizza tali opere.
• Quando la proprietà esclusiva o comune del bene è controversa, l’amministrazione che verifica la legittimazione del richiedente un titolo non è tenuta a svolgere un’istruttoria complessa su una possibile usucapione; può valutare incidentalmente gli elementi disponibili, senza decidere con efficacia di giudicato la controversia civilistica.

Come è indicizzato