Sentenza n. 7037/2026 - Roma, Sezione 3T

Esito

La controversia

La ricorrente aveva realizzato un impianto a biogas di potenza pari a 49 kW, avviando i lavori prima dell'adozione del decreto FER2. Dopo l'attivazione della connessione alla rete elettrica, avvenuta il 18 novembre 2024, aveva presentato domanda di partecipazione alla prima procedura FER2. Il GSE l'aveva esclusa rilevando, sulla base del sistema GAUDÌ, che l'impianto risultava entrato in esercizio il 18 novembre 2024, anteriormente all'ammissione in posizione utile nella graduatoria. La ricorrente ha dedotto: 1) violazione della disciplina di cui all'art. 1, commi 954 ss., l. 145/2018 e del decreto FER, sostenendo che il GSE avesse adottato una nozione illegittima di entrata in esercizio; 2) violazione dei principi di collaborazione, buona fede e legittimo affidamento, per non avere il GSE considerato il mutamento della disciplina durante i lavori; 3) erronea individuazione della data di entrata in esercizio, poiché alla data del 18 novembre 2024 i lavori non sarebbero stati completati; 4) illegittimità delle Regole Operative FER2 e, in subordine, del decreto FER2, nella parte in cui avrebbero fatto coincidere l'entrata in esercizio con la mera connessione alla rete; 5) violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 per omessa comunicazione del preavviso di rigetto, nonché difetto di istruttoria e lesione del contraddittorio.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che l'art. 1, commi 954-957, l. 145/2018 subordinasse l'accesso agli incentivi FER alla mancata pubblicazione del decreto incentivante, sicché non sussisteva un legittimo affidamento incondizionato alla permanenza della disciplina precedente. L'affidamento era stato comunque considerato mediante la deroga prevista per la prima procedura FER2, che consentiva la partecipazione di impianti i cui lavori fossero già iniziati prima della pubblicazione del decreto. Il Collegio ha rilevato la sostanziale coincidenza tra le definizioni di entrata in esercizio contenute nel decreto FER e nel decreto FER2: essa consiste nel primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, successivo al completamento delle opere funzionali all'esercizio, come risultante dal sistema GAUDÌ. Non è quindi sufficiente la mera connessione alla rete, ma il dato registrato in GAUDÌ costituisce, secondo la disciplina applicabile, il dato rilevante ai fini della procedura. Poiché il sistema GAUDÌ indicava il 18 novembre 2024 come data di entrata in esercizio, il GSE doveva attenersi a tale risultanza; la ricorrente, prima di presentare la domanda, avrebbe dovuto chiedere l'aggiornamento dei dati se li riteneva inesatti. La ricorrente si era limitata ad affermare, senza provarlo, che in quella data fosse avvenuto soltanto l'allaccio e che i lavori non fossero ultimati. Il GSE aveva inoltre attivato il contraddittorio chiedendo osservazioni sulla risultanza di GAUDÌ, sicché non era configurabile un difetto di istruttoria imputabile all'amministrazione; l'interessato è tenuto a collaborare e non può trarre vantaggio processuale dall'incompletezza dell'istruttoria alla quale abbia contribuito. Anche la censura relativa all'omesso preavviso di rigetto è stata respinta: il provvedimento di esclusione, in presenza di una causa ostativa predeterminata dalla disciplina, aveva natura vincolata e l'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990 escludeva l'annullabilità quando il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità delle questioni e la natura degli interessi coinvolti.

Norme richiamate

• art. 1, commi 954-957, l. 145/2018

  «Le disposizioni di cui ai commi da 954 a 956 cessano di applicarsi alla data di pubblicazione del decreto di incentivazione [...] salvo che nelle seguenti ipotesi: a) agli impianti ad accesso diretto che entrano in esercizio entro quarantacinque giorni [...]»

  La disciplina FER precedente era condizionata alla mancata pubblicazione del decreto incentivante e cessava di applicarsi, salvo le ipotesi tassative previste dal comma 957; non fondava quindi un affidamento incondizionato alla permanenza degli incentivi.

• D.M. 23 giugno 2016, art. 2, comma 1, lett. m

  «È la data in cui, al termine dell’intervento di realizzazione delle opere funzionali all’esercizio dell’impianto, si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico, così come risultante dal sistema GAUDÌ»

  L'entrata in esercizio richiede il completamento delle opere funzionali e il primo funzionamento in parallelo con il sistema elettrico, secondo il dato risultante da GAUDÌ.

• D.M. 19 giugno 2024, art. 2, comma 1, lett. d

  «Data in cui, al termine dell’intervento di realizzazione delle opere funzionali all’esercizio dell’impianto, si effettua il primo funzionamento in parallelo con il sistema elettrico [...] GAUDÌ»

  La definizione FER2 è sostanzialmente coincidente con quella del decreto FER e non introduce una diversa nozione di entrata in esercizio.

• D.M. 19 giugno 2024, art. 3, comma 4

  «Non è consentito l’accesso agli incentivi di cui al presente decreto agli impianti che hanno iniziato i lavori di realizzazione prima della pubblicazione della graduatoria di cui all’articolo 5 comma 3»

  La regola generale è stata derogata, per la prima procedura, dalle Regole Operative FER2 a tutela degli impianti i cui lavori erano già iniziati, poiché la data di entrata in vigore del decreto non era conoscibile all'avvio dei lavori.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Codifica il dovere di collaborazione e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privato; l'interessato non può imputare all'amministrazione l'incompletezza dell'istruttoria alla quale non abbia adeguatamente collaborato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non determina l'annullamento di un provvedimento vincolato il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il vizio procedimentale non comporta annullabilità quando, per la natura vincolata del provvedimento, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Massime di principio

• Ai fini dell'accesso agli incentivi per impianti energetici, la data di entrata in esercizio è quella del primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, successivo al completamento delle opere funzionali all'esercizio, come risultante dal sistema GAUDÌ; essa non coincide automaticamente con la mera attivazione della connessione.
• Quando la disciplina incentivante attribuisce rilievo al dato risultante dal sistema GAUDÌ, il GSE deve attenersi alla data di entrata in esercizio ivi registrata; il richiedente che ritenga il dato inesatto deve curarne l'aggiornamento prima di presentare la domanda di incentivazione.
• La connessione alla rete elettrica, secondo la disciplina applicabile agli impianti di nuova costruzione, presuppone normalmente l'ultimazione dei lavori funzionali all'esercizio e costituisce elemento idoneo a corroborare la risultanza del sistema GAUDÌ, salvo specifica prova contraria adeguatamente documentata.
• Il richiedente un incentivo pubblico è tenuto a collaborare al procedimento fornendo chiarimenti e documentazione idonei a superare le risultanze ostative emerse; chi contribuisce all'incompletezza dell'istruttoria non può poi invocarla come vizio dell'azione amministrativa.
• L'omesso preavviso di rigetto non rende annullabile il provvedimento quando l'amministrazione esercita un potere vincolato e, in presenza della causa ostativa accertata, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.
• La pubblicazione del decreto incentivante previsto dalla legge può far cessare l'applicazione della disciplina incentivante precedente nei limiti stabiliti dalla legge; l'operatore non può vantare un legittimo affidamento incondizionato alla permanenza del precedente regime quando il rischio del mutamento era espressamente previsto dalla norma.

Come è indicizzato