Sentenza n. 13228/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

Le società concessionarie hanno impugnato la determinazione comunale di risoluzione del contratto di concessione relativo all'ampliamento, completamento e gestione del cimitero comunale, chiedendone anche la declaratoria di nullità per violazione o elusione del giudicato e il risarcimento dei danni. Hanno sostenuto che la risoluzione fosse stata adottata in violazione dell'art. 136 d.lgs. 163/2006, senza la relazione particolareggiata e la contestazione degli addebiti da parte del direttore dei lavori, mediante sostituzione del RUP all'organo tecnico competente e con istruttoria e motivazione postume. Sono state dedotte la violazione del contraddittorio procedimentale, l'omessa rinnovazione dell'avvio dopo l'introduzione di nuovi addebiti, il difetto di motivazione, il difetto di istruttoria, il travisamento, la contraddittorietà e lo sviamento. Le ricorrenti hanno inoltre sostenuto che la risoluzione eludesse le sentenze del TAR Lazio n. 3676/2018 e n. 9794/2018, che avevano riconosciuto il diritto alla gestione del cimitero esistente e annullato un'ordinanza di demolizione relativa a opere cimiteriali. Nel merito hanno contestato l'imputazione al concessionario del fermo dei lavori, assumendo che esso fosse riconducibile all'indisponibilità delle aree, alle interferenze con il metanodotto, alle criticità progettuali, alle sospensioni disposte dal Comune, alla mancata definizione del quadro progettuale, al mancato collaudo e all'omesso riequilibrio del piano economico-finanziario. Sono stati contestati anche i pareri del Collegio Consultivo Tecnico, la debenza dei canoni, la mancata ricostituzione delle garanzie, le penali e la proporzionalità della risoluzione. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo che la controversia riguardasse esclusivamente la fase esecutiva e paritetica del rapporto concessorio.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato. Ha rilevato che le sentenze precedenti avevano deciso questioni specifiche, relative alla decorrenza della gestione del cimitero esistente e all'annullamento di un'ordinanza di demolizione, senza stabilire il contenuto integrale degli atti futuri né escludere l'esercizio del distinto potere di verificare la permanenza delle condizioni per la prosecuzione della concessione. La determinazione di risoluzione si fondava, inoltre, su circostanze successive e autonome, quali il mancato pagamento dei canoni, la mancata ricostituzione delle garanzie, le criticità di collaudo, il protratto fermo delle opere e gli esiti dell'attività del Collegio Consultivo Tecnico. Non risultava quindi né la reiterazione degli atti annullati né l'esercizio di un potere incompatibile con il giudicato. Per tutte le ulteriori censure il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. La controversia riguarda infatti l'esecuzione del rapporto concessorio, la risoluzione per asseriti inadempimenti contrattuali, l'accertamento delle reciproche obbligazioni e le conseguenti pretese risarcitorie, senza esercizio di potestà autoritativa. La qualificazione formale delle censure come violazione della legge sul procedimento amministrativo o dei principi di proporzionalità, collaborazione e affidamento non modifica la natura sostanziale della controversia, che concerne posizioni paritetiche di diritto soggettivo. Il giudizio può essere riassunto davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le società ricorrenti sono state condannate, in solido, al pagamento di euro 3.000, oltre accessori, per spese di giudizio.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato presuppone che l'amministrazione, nel riesercizio del potere, ometta di adottare l'atto il cui contenuto è stabilito dalla sentenza, reiteri i medesimi vizi già accertati oppure eserciti un diverso potere in assoluta carenza dei presupposti al solo fine di ottenere il medesimo risultato. Tali presupposti non ricorrevano nel caso esaminato.

• art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di concessioni di pubblici servizi non comprende le controversie che riguardano esclusivamente l'esecuzione contrattuale, gli inadempimenti, la risoluzione e le pretese risarcitorie fondate su posizioni paritetiche, salvo che venga in rilievo l'esercizio di potestà autoritative.

• art. 11 c.p.a.

  In caso di declinatoria della giurisdizione amministrativa, la controversia può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 136 d.lgs. 163/2006

  La norma è stata invocata dalle ricorrenti quale disciplina del procedimento di risoluzione per grave inadempimento, ma il TAR non ha esaminato nel merito la relativa censura per difetto di giurisdizione.

• art. 1460 c.c.

  L'eccezione di inadempimento è stata prospettata dalle ricorrenti in relazione ai pretesi inadempimenti anteriori del Comune; il TAR non l'ha esaminata nel merito, ritenendo la controversia devoluta al giudice ordinario.

• art. 26 c.p.a.

  Le spese del giudizio amministrativo seguono la soccombenza.

• art. 91 c.p.c.

  Richiamato quale fondamento della condanna alle spese a carico delle società ricorrenti.

Massime di principio

• La violazione o elusione del giudicato sussiste soltanto quando l'amministrazione, nel riesercizio del potere, ometta di adottare l'atto il cui contenuto sia già stabilito dalla sentenza, reiteri i medesimi vizi già accertati, oppure eserciti un diverso potere in assoluta carenza dei presupposti al solo fine di conseguire il medesimo risultato; non ricorre quando il nuovo provvedimento si fondi su presupposti autonomi, ulteriori e sopravvenuti.
• Le sentenze di annullamento producono un effetto conformativo limitato al contenuto puntuale delle statuizioni giudiziali e non impediscono all'amministrazione di esercitare successivamente un distinto potere, quando la precedente pronuncia non abbia accertato in via definitiva l'insussistenza degli inadempimenti poi contestati né escluso la possibilità di risolvere il rapporto al ricorrere dei presupposti di legge e di contratto.
• Nelle controversie relative alla fase esecutiva di una concessione di pubblico servizio, la giurisdizione spetta al giudice ordinario quando la domanda riguarda l'adempimento o l'inadempimento delle obbligazioni, la risoluzione del rapporto e il risarcimento dei danni da inesatto adempimento, senza esercizio di potestà autoritative da parte dell'amministrazione.
• Il riparto di giurisdizione dipende dalla natura sostanziale della situazione giuridica dedotta e non dalla qualificazione formale delle censure: il richiamo a norme sul procedimento amministrativo o a principi pubblicistici non radica la giurisdizione amministrativa se la controversia concerne, in concreto, diritti e obblighi paritetici derivanti dal contratto.
• I principi di correttezza, buona fede, leale cooperazione e tutela dell'affidamento possono operare anche nei rapporti contrattuali di diritto privato e, quando siano invocati per contestare l'adempimento o l'inadempimento delle obbligazioni negoziali, devono essere fatti valere davanti al giudice ordinario.

Come è indicizzato