Cassazione Civile, Ordinanza n. 31776/2023 del 15/11/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da un procedimento disciplinare avviato dal Comune nei confronti di un dipendente comunale, assunto come responsabile amministrativo in regime di part-time al 50%, che aveva ottenuto l’iscrizione all’albo forense e aveva mantenuto l’attività professionale oltre il termine di 36 mesi previsto dalla legge n. 339/2003 per esercitare l’opzione tra impiego pubblico e professione di avvocato. L’amministrazione aveva irrogato la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per dieci giorni, ritenendo violato il dovere di esclusività e il codice di comportamento; aveva inoltre chiesto in via riconvenzionale la condanna del dipendente alla restituzione dei compensi percepiti per l’attività forense. La Corte d’appello aveva confermato l’annullamento della sanzione, ritenendo che la clausola collettiva invocata richiedesse la prova di uno specifico disservizio, danno o pericolo per l’ente, non allegati né dimostrati, e aveva respinto anche la domanda di riversamento dei proventi, sul presupposto che il rapporto part-time al 50% escludesse l’applicazione dell’art. 53, commi 6 e 7, d.lgs. n. 165/2001. Il Comune ha quindi proposto ricorso per cassazione con cinque motivi: 1) falsa applicazione delle norme sul pubblico impiego e sull’incompatibilità con la professione forense, sostenendo che la sola violazione del divieto di esclusività bastasse a integrare l’illecito disciplinare, senza necessità di provare un concreto danno o pericolo; 2) violazione delle regole sulle prove e della disciplina collettiva, per avere la Corte d’appello preteso la dimostrazione dello specifico disservizio; 3) erronea interpretazione della normativa sull’incompatibilità e dei doveri del dipendente pubblico, assumendo che la condotta fosse di per sé illecita; 4) falsa applicazione delle clausole contrattuali collettive e dei criteri ermeneutici, sempre sul punto della prova del danno/pericolo; 5) erroneo diniego della ripetizione dei compensi percepiti dall’attività forense, poiché il part-time sarebbe divenuto nullo o comunque inefficace dopo la scadenza del termine di opzione. Il dipendente ha resistito e ha proposto ricorso incidentale condizionato, deducendo difetto di giurisdizione della Corte ordinaria sulla domanda di restituzione dei compensi e tardività della contestazione disciplinare.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il ricorso principale del Comune sui punti decisivi. Ha ritenuto fondati i primi quattro motivi, cassando la sentenza d’appello nella parte in cui aveva annullato la sanzione disciplinare: la commistione tra impiego pubblico e professione forense, in presenza di incompatibilità assoluta, integra di per sé un’ipotesi di pericolo per l’ente, gli utenti o i terzi, senza che l’amministrazione debba allegare e provare un concreto disservizio o un danno specifico, perché tale rischio è presunto dalla scelta legislativa che vieta l’abbinamento. Ha invece rigettato il primo motivo del ricorso incidentale sulla giurisdizione, affermando la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda della P.A. di riversamento dei compensi percepiti per incarichi non autorizzati; ha dichiarato inammissibile il secondo motivo incidentale sulla tardività della contestazione, poiché la questione era stata assorbita in appello e potrà essere riproposta al giudice di rinvio. Quanto al quinto motivo principale, la Corte ha censurato la decisione d’appello anche sul diniego della restituzione dei proventi professionali, chiarendo che l’esclusione prevista dall’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 165/2001 riguarda solo i part-time legittimamente compatibili con attività libero-professionali consentite da disposizioni speciali, non anche i casi di incompatibilità assoluta come quello dell’esercizio della professione forense da parte del dipendente pubblico. La sentenza è stata quindi cassata con rinvio alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione, anche per le spese di legittimità.

Norme richiamate

• art. 53 d.lgs. n. 165/2001

  Il divieto di incarichi retribuiti non autorizzati opera per tutti i dipendenti pubblici; l’obbligo di riversare i compensi percepiti ha natura sanzionatoria e si applica anche quando la contemporanea attività professionale è incompatibile con il pubblico impiego, salvo i casi di part-time legittimamente compatibili con attività libero-professionali consentite da disposizioni speciali.

• art. 1 legge n. 339/2003

  Ha sancito l’incompatibilità assoluta tra impiego pubblico e professione forense, superando il precedente regime di compatibilità per i dipendenti in part-time.

• art. 2 legge n. 339/2003

  Ha previsto un termine di 36 mesi per l’opzione tra mantenimento dell’impiego e prosecuzione dell’attività forense; in mancanza di comunicazione, l’Ordine procede alla cancellazione d’ufficio, e in caso di opzione per la prosecuzione dell’attività forense il dipendente ha diritto alla reintegrazione a tempo pieno.

• art. 3, comma 5, lett. k, c.c.n.l. Regioni e Autonomie Locali

  La clausola disciplinare punisce la violazione di obblighi di comportamento da cui derivi disservizio, danno o pericolo all’ente, agli utenti o ai terzi; la Corte di cassazione interpreta tale inciso nel senso che, nei casi di incompatibilità assoluta tra impiego pubblico e professione forense, il pericolo è insito nella stessa violazione.

• art. 25 c.c.n.l. Comparto Regioni ed Autonomie Locali 22.1.2004

  Per ratione temporis applicabile alla condotta contestata, contiene una previsione sovrapponibile a quella del c.c.n.l. 2008 in tema di sanzione per violazione di obblighi comportamentali da cui derivi disservizio, danno o pericolo.

• art. 18, lett. d, legge n. 247/2012

  Richiamato dal ricorrente come norma che disciplina l’incompatibilità con l’esercizio della professione forense.

• artt. 2104, 2105 e 2106 c.c.

  Richiamati a sostegno della violazione dei doveri del prestatore di lavoro e dei criteri di applicazione della sanzione disciplinare.

• art. 115 c.p.c.

  Richiamato nel motivo di ricorso per contestare la valutazione della prova e l’affermazione della necessità di allegare e provare il disservizio/danno/pericolo.

• art. 116 c.p.c.

  Richiamato nel motivo di ricorso per contestare l’apprezzamento delle prove da parte della Corte d’appello.

• art. 360 c.p.c.

  Usato come base dei motivi di ricorso principale e incidentale per violazione di legge, difetto di giurisdizione e omesso esame di fatti decisivi.

• art. 55 bis d.lgs. n. 165/2001

  Richiamato nel ricorso incidentale per sostenere la tardività della contestazione disciplinare.

• art. 1, comma 58, legge n. 662/1996

  Richiamato insieme all’art. 53 d.lgs. n. 165/2001 quale base del regime di compatibilità del part-time con talune attività libero-professionali.

• art. 1339 c.c.

  Richiamato dal ricorrente per sostenere la nullità del part-time in ragione della sopravvenuta incompatibilità.

• art. 1418 c.c.

  Richiamato dal ricorrente per sostenere la nullità per contrarietà a norma imperativa del part-time proseguito oltre il termine di opzione.

• art. 97 Cost.

  Richiamato quale fondamento del principio di imparzialità del pubblico impiego.

• art. 98 Cost.

  Richiamato quale fondamento costituzionale del principio di esclusività dei pubblici impiegati al servizio della Nazione.

• d.P.R. n. 62/2013

  Richiamato nel ricorso principale in relazione ai doveri del dipendente pubblico.

• r.d. n. 1578/1933

  Richiamato come disciplina dei limiti all’esercizio della professione forense, richiamati e ribaditi dalla legge n. 339/2003.

• art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001

  Richiamato dal controricorrente per sostenere la giurisdizione della Corte dei conti sulla domanda di riversamento, ma la Corte conferma la giurisdizione del giudice ordinario.

• art. 374 c.p.c.

  Richiamato in relazione alla possibilità per le sezioni semplici di trattare questioni di giurisdizione quando la regola è già consolidata dalle Sezioni Unite.

Massime di principio

• Nei casi in cui la legge preveda un’incompatibilità assoluta tra pubblico impiego e professione forense, la violazione del divieto integra di per sé un rischio per l’ente, gli utenti e i terzi; non è necessario che l’amministrazione provi un concreto disservizio o un danno specifico per fondare la sanzione disciplinare.
• Le clausole collettive che puniscono la violazione di obblighi di comportamento da cui derivi disservizio, danno o pericolo vanno interpretate in coerenza con la disciplina sostanziale dell’incompatibilità: se il legislatore presume la pericolosità della commistione tra impiego pubblico e avvocatura, l’elemento del pericolo è assorbito dalla condotta stessa.
• L’obbligo di riversamento dei compensi ex art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165/2001 ha natura sanzionatoria e si applica quando l’attività retribuita è svolta senza autorizzazione o in un contesto di incompatibilità assoluta; la regola dell’esclusione per il part-time opera solo per i rapporti legittimamente compatibili con attività libero-professionali espressamente consentite.
• La domanda della pubblica amministrazione diretta al recupero dei corrispettivi percepiti dal dipendente per incarichi non autorizzati appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, anche dopo l’introduzione del comma 7-bis dell’art. 53 d.lgs. n. 165/2001.
• Le questioni dichiarate assorbite dal giudice di merito non possono essere fatte valere come motivo di impugnazione privo di soccombenza attuale; esse vanno eventualmente riproposte al giudice del rinvio dopo l’eventuale cassazione della sentenza.

Come è indicizzato