Circolare numero 91 del 26-5-2003

Riposi giornalieri in caso di adozione e affidamento dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 104/2003

La circolare interviene per adeguare la disciplina INPS dei riposi giornalieri alla sentenza della Corte costituzionale n. 104 del 9 aprile 2003. L’Istituto chiarisce che, per i minori adottati o affidati, il termine rilevante non è il primo anno di vita del bambino, ma il primo anno dall’ingresso del minore nella famiglia adottiva o affidataria.

Ambito della pronuncia e fondamento interpretativo

La Corte costituzionale ha ritenuto illegittimo l’art. 45 del d.lgs. 151/2001 nella parte in cui subordinava l’accesso ai riposi di cui agli artt. 39, 40 e 41 del medesimo testo unico, anche in caso di adozione o affidamento, al solo primo anno di vita del bambino. Secondo la circolare, la pronuncia si applica sia all’affidamento preadottivo sia all’affidamento provvisorio, poiché il riferimento della Corte all’"affidamento" è generico e non limitato a una sola fattispecie.

La ragione della decisione risiede nel fatto che, nelle ipotesi di adozione e affidamento, la tutela non può essere ancorata esclusivamente alla dimensione fisiologica dell’allattamento, ma deve considerare anche i bisogni affettivi e relazionali del minore e l’esigenza di un suo inserimento armonico nella nuova famiglia.

Termine di fruizione dei riposi

La circolare afferma che i genitori adottivi o affidatari hanno diritto a fruire dei riposi giornalieri entro il primo anno dall’ingresso del minore nella famiglia adottiva o affidataria. In attesa di un eventuale intervento legislativo sui limiti di età del minore, si ritiene che i riposi possano essere fruiti fino alla maggiore età del minore, ma comunque non oltre il primo anno dall’ingresso in famiglia.

Viene anche precisato che, a differenza di quanto accade per i figli biologici, il lavoratore o la lavoratrice che abbia adottato o preso in affidamento un minore può utilizzare i riposi a partire dal giorno successivo all’ingresso del bambino in famiglia.

Rapporto con congedo di maternità e congedo di paternità

Per l’adozione e l’affidamento, i riposi giornalieri possono sostituire il congedo di maternità di cui all’art. 26 del T.U. o il congedo di paternità di cui all’art. 31. La fruizione del congedo di maternità non è obbligatoria come nel caso del parto, così come non è obbligatoria la fruizione del congedo di paternità, che presuppone la mancata richiesta o la rinuncia della madre adottiva o affidataria al congedo di maternità.

Se successivamente interviene una richiesta di congedo di maternità o di paternità entro il terzo mese dall’ingresso in famiglia, tale richiesta sostituisce, per i giorni coincidenti, la fruizione dei riposi giornalieri.

Coordinamento con il congedo parentale e regole per i genitori

La circolare richiama le regole già note per i figli biologici, come chiarite dalle circolari n. 109/2000 e n. 8/2003, precisando che restano applicabili anche ai casi di adozione e affidamento, salvo il diverso termine temporale di riferimento.

In particolare:

• la madre adottiva o affidataria può beneficiare dei riposi giornalieri durante il congedo parentale del padre adottivo o affidatario;
• la madre non può invece fruire dei riposi durante il congedo di paternità del padre;
• il padre adottivo o affidatario non può godere dei riposi né durante il congedo di maternità della madre né durante il suo congedo parentale, né durante i periodi di sospensione del rapporto di lavoro della madre.

Se il padre sta già fruendo dei riposi in assenza di richiesta dei congedi da parte della madre, una successiva domanda della madre fa cessare la possibilità di utilizzare i riposi nei periodi coincidenti con tali congedi.

Condizioni speciali per il padre e ipotesi richiamate

Per il padre adottivo o affidatario restano ferme anche le condizioni previste dagli artt. 40 e 41 del T.U., richiamate dalla circolare, e già illustrate nelle precedenti istruzioni INPS. Le ipotesi considerate comprendono:

• affidamento esclusivo dei figli al padre;
• mancata fruizione dei riposi da parte della madre lavoratrice dipendente per rinuncia o perché appartenente a categoria non avente diritto;
• madre non lavoratrice dipendente;
• morte o grave infermità della madre;
• fruizione delle ore aggiuntive in caso di parto plurimo o, per analogia, di ingresso simultaneo di più minori.

Pluralità di minori

Quando due o più minori entrano nella famiglia adottiva o affidataria nella stessa data, trova applicazione l’art. 41 del T.U., che prevede il raddoppio dei riposi in caso di parto plurimo. La circolare spiega che l’ingresso simultaneo di più minori, anche non fratelli, è equiparabile al parto plurimo, perché in entrambe le situazioni i bisogni affettivi e relazionali richiedono un tempo maggiore di assistenza.

Effetti dell’affidamento preadottivo

La circolare precisa infine che, se i genitori hanno già fruito dei riposi giornalieri durante l’affidamento preadottivo, non possono ottenere ulteriori periodi di riposo dopo l’adozione. In sostanza, il diritto non si rinnova con la pronuncia definitiva dell’adozione se già esercitato nella fase preadottiva.

Esito della decisione costituzionale

Nel richiamare la sentenza allegata, la circolare evidenzia che la Corte costituzionale ha:

• dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 45, comma 1, del d.lgs. 151/2001, nella parte in cui limitava i riposi giornalieri per adozione e affidamento al primo anno di vita del bambino anziché al primo anno dall’ingresso del minore in famiglia;
• dichiarato inammissibile la questione relativa agli artt. 10 della legge 1204/1971 e 6 della legge 903/1977 sollevata dal Tribunale di Trieste.

La circolare, dunque, recepisce l’esito della pronuncia e fornisce l’interpretazione operativa da applicare alle domande di riposi giornalieri presentate dai genitori adottivi e affidatari.