Sentenza n. 125/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L'AGCM ha agito ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990, chiedendo l'accertamento dell'illegittimità dell'inerzia del Comune e la condanna a provvedere, oltre all'annullamento della nota comunale di mancato adeguamento al parere motivato dell'Autorità. L'operazione riguardava l'acquisto dell'intero capitale di una società da parte di una controllata di una società in house, quotata per l'emissione continuativa di strumenti finanziari quotati, partecipata da cinquantuno Comuni. L'Autorità ha dedotto la violazione delle norme a tutela della concorrenza e degli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, sostenendo che i Comuni fossero tenuti ad adottare una deliberazione consiliare analiticamente motivata sulla necessità, convenienza economica, sostenibilità finanziaria ed efficienza dell'acquisizione indiretta, nonché a trasmetterla all'AGCM e alla Corte dei conti. I Comuni e la società controinteressata hanno eccepito l'inammissibilità dell'azione, sostenendo che l'art. 21-bis consentisse soltanto l'impugnazione di atti e non l'azione avverso il silenzio, che non sussistesse un obbligo attuale di provvedere e che mancasse l'interesse, poiché l'operazione era già stata perfezionata. Nel merito hanno sostenuto che l'esenzione prevista dall'art. 1, comma 5, del TUSP per le società quotate escludesse anche gli obblighi degli enti pubblici soci e che l'acquisizione costituisse una scelta autonoma di organizzazione interna della società in house.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria dell'AGCM prevista dall'art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all'azione di annullamento, ma comprenda tutte le azioni ammesse dal processo amministrativo, inclusa l'azione avverso il silenzio quando l'inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza. L'Autorità conserva interesse ad agire anche dopo il perfezionamento dell'acquisizione, poiché l'eventuale inefficacia del contratto prevista dall'art. 8, comma 2, del TUSP non elimina l'obbligo di adottare gli atti deliberativi né può impedire il controllo dell'AGCM. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Il giudice ha interpretato letteralmente l'art. 1, comma 5, del TUSP, ritenendo che la clausola secondo cui il Testo unico si applica alle società quotate solo se espressamente previsto riguardi le disposizioni destinate direttamente alle società quotate, non gli obblighi posti a carico delle amministrazioni pubbliche socie. Pertanto, anche quando l'acquisizione indiretta sia realizzata per il tramite di una società quotata e di una sua controllata, l'amministrazione pubblica deve rispettare gli artt. 5, 7 e 8 del TUSP. L'obbligo sussiste a maggior ragione quando l'operazione sia compiuta da una società in house, poiché l'acquisto di una nuova partecipazione costituisce una decisione significativa non rimessa all'autonomia gestionale della società, ma soggetta alla deliberazione degli enti soci titolari del controllo analogo. Il TAR ha dichiarato illegittima l'inerzia del Comune, ha annullato la nota di riscontro negativo ove adottata e ha condannato il Comune ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, una deliberazione di approvazione dell'operazione, analiticamente motivata ai sensi dell'art. 5, commi 1 e 2, del TUSP, e a trasmetterla all'AGCM ai sensi del comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  l'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell'AGCM comprende anche l'azione avverso il silenzio e l'azione di condanna a provvedere, quando l'inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.

• art. 1, comma 5, d.lgs. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni del TUSP destinate direttamente alle società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal Testo unico.

• art. 5, commi 1 e 3, d.lgs. 175/2016

  l'atto deliberativo ... di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato

  L'amministrazione deve motivare analiticamente la necessità della partecipazione per le finalità istituzionali, le ragioni e finalità dell'operazione, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità; la deliberazione deve essere trasmessa all'AGCM e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un'amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con ... deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali

  Le partecipazioni comunali devono essere deliberate dal consiglio comunale e l'atto deve essere redatto in conformità agli obblighi motivazionali dell'art. 5.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  le operazioni ... che comportino l'acquisto da parte di un'amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all'articolo 7

  L'acquisto di partecipazioni, anche indirette, richiede la deliberazione prevista dall'art. 7 e la motivazione dell'art. 5; l'inefficacia contrattuale per mancanza o invalidità dell'atto deliberativo non elimina l'interesse dell'AGCM a contestare l'inerzia amministrativa.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito la conversione del rito camerale in rito abbreviato, ritenuto applicabile ai giudizi promossi dall'AGCM ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990.

• art. 119 c.p.a.

  Il giudizio promosso dall'AGCM ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990 è stato trattato con il rito abbreviato, indipendentemente dalla concreta forma dell'azione esercitata.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Il rito camerale previsto per l'azione avverso il silenzio è stato inizialmente applicato, prima della conversione nel rito abbreviato.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all'AGCM dall'art. 21-bis della legge n. 287/1990 non è limitata all'impugnazione di atti amministrativi, ma comprende l'azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l'inerzia dell'amministrazione violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.
• La clausola dell'art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016, secondo cui il TUSP si applica alle società quotate solo se espressamente previsto, riguarda le disposizioni aventi come destinatari diretti le società quotate o da esse controllate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal Testo unico.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente e per il tramite di una società quotata o di una sua controllata, una partecipazione in una società già esistente, deve adottare una deliberazione conforme agli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata e trasmessa all'AGCM e alla Corte dei conti.
• L'acquisto di una partecipazione da parte di una controllata di una società in house, se determina una nuova partecipazione indiretta degli enti pubblici soci, costituisce una decisione significativa che non può essere rimessa alla sola autonomia gestionale della società in house, ma deve essere deliberata dagli enti titolari del controllo analogo.
• Il perfezionamento dell'operazione societaria e l'eventuale inefficacia del contratto per mancanza o invalidità dell'atto deliberativo non escludono l'interesse dell'AGCM a contestare l'inerzia dell'amministrazione, poiché l'adozione della deliberazione è necessaria per assicurare i controlli pubblicistici sulla compatibilità dell'operazione con concorrenza, efficienza, efficacia ed economicità.

Come è indicizzato