Sentenza n. 2489/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L'appellante contestava la sentenza del TAR deducendo: violazione dell'art. 10-bis della l. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi; violazione della disciplina normativa e regolamentare sulle numerazioni LCN, della graduatoria formata nel 2022 e dei principi di trasparenza, con eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria e travisamento; erroneità della declaratoria di improcedibilità relativa ai primi motivi aggiunti; illegittimità delle successive riassegnazioni delle LCN 13 e 14 e della conferma della LCN 17, asseritamente disposte in favore di operatori privi, al momento delle domande, di autorizzazione FSMA e senza una nuova gara o una comparazione effettiva tra tutti gli interessati. La società sosteneva che avrebbe dovuto essere preferita in ragione della propria posizione in graduatoria e della domanda presentata il 17 aprile 2024, anteriormente ad alcune domande concorrenti, e contestava l'utilizzo del criterio delle abitudini e delle preferenze degli utenti per le assegnazioni a regime. Il Collegio ha inoltre rilevato la tardività della memoria di replica depositata dall'appellante, della quale non ha tenuto conto.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il primo motivo è stato ritenuto infondato: il provvedimento di diniego è stato qualificato come vincolato, poiché i criteri di attribuzione delle numerazioni LCN erano disciplinati dalla normativa di settore e, dopo le precedenti sentenze del TAR, l'amministrazione era vincolata ai relativi criteri interpretativi. L'omissione del preavviso di rigetto non poteva quindi condurre all'annullamento, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, non essendo dimostrato che la partecipazione avrebbe potuto condurre a un esito diverso. Il secondo motivo è stato dichiarato anzitutto inammissibile per genericità e carenza di specifica critica alla sentenza di primo grado e comunque infondato. Le riassegnazioni delle LCN 13 e 14 e la conferma della LCN 17 sono state ritenute conformi ai giudicati formatisi sulle precedenti controversie, ai quali il Ministero doveva attenersi. Gli operatori interessati, già collocati ai posti 4, 5 e 8 della graduatoria del 2022, non avevano perso i requisiti originariamente accertati; le nuove autorizzazioni FSMA, richieste il 5 aprile 2024 e rilasciate il 23-24 aprile 2024, consentivano di conservare la posizione acquisita. Il terzo motivo è stato ritenuto infondato: la declaratoria relativa ai primi motivi aggiunti era corretta quanto alle censure derivate e il motivo autonomo sulla priorità della domanda era infondato. Il criterio cronologico può operare solo in via residuale; inoltre il successivo provvedimento di riesame del 27 novembre 2024 aveva sostituito quello impugnato, facendo venir meno l'interesse alla relativa censura. L'art. 13, comma 1, dell'Allegato A alla delibera AGCOM n. 116/21/CONS è stato interpretato nel senso dell'unitarietà della domanda di autorizzazione FSMA e di assegnazione LCN: la domanda di numerazione deve essere presentata contestualmente a quella per l'autorizzazione e l'assegnazione non è subordinata al previo rilascio del titolo. Il quarto motivo è stato respinto. Il Ministero aveva correttamente dato rilievo alle abitudini e preferenze degli utenti e assegnato o confermato le numerazioni agli operatori che le avevano già utilizzate fino alla scadenza delle precedenti autorizzazioni, in esecuzione delle sentenze del TAR. La posizione dell'appellante era inoltre deteriore nella graduatoria del 2022 e caratterizzata da un punteggio auditel pari a zero, mentre gli operatori controinteressati avevano punteggi auditel significativamente superiori. Le spese sono state compensate per la complessità e peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 73 c.p.a.

  I termini per il deposito delle memorie sono perentori; la memoria di replica tardivamente depositata non è stata presa in considerazione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L'omessa comunicazione dei motivi ostativi non determina l'annullamento quando il provvedimento ha natura vincolata e, in concreto, la partecipazione procedimentale non avrebbe potuto condurre a un esito diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  "dato il carattere vincolato del provvedimento, l’omessa comunicazione costituisce un vizio formale ininfluente rispetto al suo contenuto dispositivo … e, dunque, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 241/1990, non può determinare l’annullamento del provvedimento"

  Il vizio derivante dall'omessa comunicazione del preavviso di rigetto è non invalidante quando l'amministrazione non dispone di margini discrezionali e il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 13, commi 1 e 18, Allegato A alla delibera AGCOM n. 116/21/CONS

  "gli interessati contestualmente alla domanda per la fornitura di servizi di media audiovisivi, sono tenuti a presentare apposita domanda per l’assegnazione di una numerazione esprimendo una preferenza tra le numerazioni disponibili"; "l’attribuzione delle numerazioni è effettuata per la durata del titolo autorizzatorio per la fornitura di servizi di media audiovisivi rilasciato al soggetto richiedente"

  La domanda di assegnazione della numerazione LCN è unitaria e contestuale alla domanda di autorizzazione FSMA; l'assegnazione non richiede il previo rilascio dell'autorizzazione e la posizione acquisita con la domanda può consolidarsi con il successivo rilascio del titolo.

• artt. 14 e 15 d.lgs. 8 novembre 2021

  La disciplina normativa di settore concorre a rendere vincolati i criteri di attribuzione delle numerazioni LCN.

• delibera AGCOM n. 353/11/CONS

  La disciplina regolamentare richiamata dall'appellante è stata considerata nel quadro della normativa di settore sulle numerazioni LCN e sulla graduatoria originaria.

• art. 29 d.lgs. 8 novembre 2021, n. 208

  Richiamato dall'appellante nel quadro della disciplina dei servizi di media audiovisivi; il motivo di violazione è stato respinto.

• art. 99 c.p.a.

  Non decisivo nel merito; il provvedimento richiama il vincolo derivante dai giudicati delle precedenti sentenze del TAR, non una rimessione all'Adunanza plenaria.

Massime di principio

• Quando l'attribuzione di una numerazione LCN è disciplinata da criteri normativi e regolamentari vincolanti e l'amministrazione deve conformarsi ai criteri interpretativi stabiliti da precedenti pronunce di annullamento, il provvedimento non presenta margini di discrezionalità tali da rendere decisiva la partecipazione procedimentale dell'interessato.
• L'omessa comunicazione dei motivi ostativi non comporta l'annullamento del provvedimento vincolato se, alla luce delle circostanze concrete e degli elementi già acquisiti, il privato non dimostra che la partecipazione avrebbe potuto determinare un contenuto diverso dell'atto.
• La domanda di assegnazione della numerazione LCN deve essere presentata contestualmente alla domanda di autorizzazione per la fornitura di servizi di media audiovisivi; l'assegnazione non è subordinata al previo rilascio dell'autorizzazione, sicché il successivo rilascio del titolo può consolidare la posizione derivante dalla domanda originaria.
• In presenza di una pluralità di interessati all'assegnazione di numerazioni LCN resesi disponibili, il criterio cronologico non costituisce necessariamente il criterio ordinario e può essere utilizzato solo in via residuale, dovendo l'amministrazione applicare criteri coerenti con la disciplina di settore e con i principi di trasparenza, concorrenzialità e proporzionalità.
• In esecuzione di un giudicato che imponga una comparazione tra le domande concorrenti, l'amministrazione può valorizzare le abitudini e le preferenze degli utenti e assegnare la numerazione agli operatori che già la utilizzavano, purché ciò avvenga nel rispetto dei criteri desumibili dalla normativa di settore e dalle statuizioni giudiziali vincolanti.

Come è indicizzato