Sentenza n. 11556/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, società che negli anni 2015-2018 forniva dispositivi medici a strutture sanitarie pubbliche, ha impugnato il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, recante la certificazione del superamento dei tetti di spesa nazionali e regionali, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022, recante le linee guida propedeutiche ai provvedimenti regionali e provinciali di ripiano, e il decreto della Regione Veneto con cui sono stati individuati i fornitori soggetti al payback e gli importi dovuti. Sono stati dedotti: violazione delle garanzie partecipative, del contraddittorio, degli obblighi di trasparenza, istruttoria e motivazione; erroneità e indeterminatezza dei calcoli del fatturato e delle quote di ripiano; illegittimità della fissazione dei tetti di spesa, anche per la mancata distinzione tra regioni; retroattività della fissazione dei tetti regionali e lesione del legittimo affidamento, della certezza del diritto, della libertà d'impresa e dell'equilibrio economico dei contratti di gara; illegittimità derivata dall'incostituzionalità dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e delle altre norme istitutive del payback, per violazione degli artt. 3, 9, 23, 32, 41, 42, 53, 81, 97 e 117 Cost., dell'art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU e degli artt. 16, 17 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea; violazione degli artt. 30, 97 e 106 del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 1375 c.c. La ricorrente ha chiesto anche il risarcimento del danno e il rinvio pregiudiziale alla Corte costituzionale o alla Corte di giustizia dell'Unione europea.

La decisione

Il TAR ha respinto le censure rivolte ai decreti ministeriali del 6 luglio 2022 e del 6 ottobre 2022. Ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha ritenuto il meccanismo del payback dei dispositivi medici ragionevole e proporzionato rispetto all'obiettivo di razionalizzazione della spesa sanitaria, compatibile con la riserva di legge prevista dall'art. 23 Cost. e non lesivo dei principi di irretroattività e di tutela dell'affidamento. Secondo il TAR, il sistema era conoscibile dalle imprese già dal 2015, prima delle gare, sia quanto all'esistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di ripiano, sia quanto alle percentuali poste a carico dei fornitori e al criterio proporzionale basato sul fatturato. La successiva fissazione nel 2019 dei tetti regionali e l'attuazione nel 2022 non hanno innovato sostanzialmente il regime, ma lo hanno reso operativo; il tetto regionale era stato fissato nella stessa misura del tetto nazionale, pari al 4,4% del fabbisogno sanitario standard. Il TAR ha invece dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa la parte del ricorso relativa al decreto della Regione Veneto. Le attività regionali sono state ritenute meramente vincolate, tecniche, ricognitive e riepilogative: la Regione non determina il tetto, non ne certifica il superamento e non esercita discrezionalità, ma verifica i dati contabili, individua le aziende e calcola l'importo sulla base di parametri già fissati dalla legge e dagli atti statali. La controversia regionale riguarda quindi un rapporto obbligatorio paritario e un diritto soggettivo al corretto calcolo dell'importo, devoluto al giudice ordinario. È stata riconosciuta la possibilità di riproporre il giudizio davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011

  tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici a livello nazionale e regionale

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e, nella formulazione originaria, poneva il superamento integralmente a carico della Regione.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012

  4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard

  Ha fissato dal 2014 il tetto di spesa nazionale per i dispositivi medici.

• art. 9-ter, commi 1, lett. b), 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015

  ciascuna azienda fornitrice ... concorre ... in misura pari all'incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa

  Disciplina la fissazione dei tetti, la rilevazione del loro superamento, la quota di ripiano posta a carico dei fornitori e la procedura regionale di individuazione delle aziende e degli importi dovuti.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  il superamento ... è rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell'IVA

  Ha precisato le modalità di rilevazione del superamento del tetto e il riferimento ai dati di fatturazione.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022

  elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno

  Ha introdotto il comma 9-bis dell'art. 9-ter, attribuendo alle Regioni la fase attuativa di verifica contabile, individuazione dei fornitori e imposizione del pagamento.

• art. 3 e art. 4 d.m. 6 ottobre 2022

  ricognizione delle fatture

  Definiscono, rispettivamente, le attività istruttorie degli enti sanitari e le competenze regionali di verifica, compilazione degli elenchi e determinazione delle modalità di versamento.

• art. 11 c.p.a.

  il processo può essere riproposto dinanzi al giudice indicato ... entro il termine perentorio di tre mesi

  Consente la prosecuzione o riproposizione del giudizio davanti al giudice ordinario in caso di declinatoria della giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Il TAR ha precisato che la controversia non rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale, richiamata dal TAR, ha ritenuto rispettata la riserva di legge per il contributo di solidarietà imposto ai fornitori.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Ha escluso l'illegittimità costituzionale della disciplina del payback per ragionevolezza, proporzionalità, rispetto della riserva di legge e assenza di violazione dell'affidamento e del divieto di retroattività.

Massime di principio

• La controversia relativa ai decreti regionali di payback sui dispositivi medici appartiene alla giurisdizione ordinaria quando tali atti si limitano, in attività interamente vincolata e priva di discrezionalità amministrativa o tecnica, a verificare dati contabili, individuare i fornitori e calcolare matematicamente gli importi dovuti sulla base di parametri già fissati dalla legge e da atti statali.
• La determinazione del tetto di spesa e la certificazione del suo superamento costituiscono competenze statali; le Regioni, nella fase attuativa del payback, non possono rideterminare il tetto, certificare autonomamente lo scostamento o modificare le percentuali di riparto, ma devono porre a carico dei fornitori quanto già determinato secondo la disciplina normativa e ministeriale.
• Il meccanismo del payback dei dispositivi medici applicabile agli anni 2015-2018 non viola, secondo la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024 richiamata dal TAR, i principi di ragionevolezza, proporzionalità, libertà d'impresa e riserva di legge, poiché persegue la razionalizzazione della spesa sanitaria e individua per legge soggetti, oggetto e criteri essenziali della prestazione.
• La successiva determinazione dei tetti regionali e l'attuazione procedurale del payback non assumono carattere retroattivo lesivo dell'affidamento quando l'esistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di ripiano, nonché i criteri essenziali di partecipazione dei fornitori, erano già conoscibili prima delle procedure di gara e della conclusione dei contratti.
• Quando la controversia si colloca a valle dell'esercizio di un potere autoritativo e riguarda esclusivamente l'esistenza o il corretto calcolo di un'obbligazione patrimoniale determinata in modo vincolato dalla legge, il petitum sostanziale riguarda un diritto soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Come è indicizzato