Sentenza n. 3142/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti di gara sostenendo che il divieto di allegare all'offerta i cosiddetti listini a completamento, contenenti la varietà di accessori necessari per adattare i dispositivi medici alle peculiarità delle singole fratture e alle caratteristiche dei pazienti, rendesse impossibile formulare un'offerta economicamente sostenibile e, al contempo, pienamente rispondente alle esigenze cliniche della stazione appaltante. Ha dedotto che tale disciplina costituisse una barriera irragionevole alla partecipazione degli operatori dotati di sistemi modulari evoluti e comportasse l'acquisizione di sistemi parziali, rigidi e non adeguatamente adattabili. Sono state prospettate la violazione degli artt. 1, 3 e 87 del d.lgs. n. 36/2023, del principio di massima partecipazione e l'illegittimità per irragionevolezza e illogicità dell'azione amministrativa. La stazione appaltante ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, rilevando che la disciplina contestata non aveva carattere escludente e che la ricorrente aveva comunque presentato offerte, così come altri 38 operatori.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse. L'onere di immediata impugnazione del bando sussiste soltanto per le clausole immediatamente escludenti, ossia per quelle che impediscono direttamente la partecipazione, impongono requisiti illegittimi o rendono oggettivamente impossibile formulare un'offerta seria, consapevole ed economicamente sostenibile. Nel caso concreto, la ricorrente aveva presentato la propria offerta per tutti i gruppi di lotti interessati e la gara aveva registrato complessivamente 39 offerte. Tale dato dimostra che non sussisteva un'impossibilità oggettiva e generalizzata di partecipare o di predisporre un'offerta. Il divieto di allegare i listini a completamento poteva incidere sulla convenienza, sulla contendibilità della gara e sulle scelte imprenditoriali dell'impresa, orientata verso dispositivi altamente modulari, ma non impediva in modo certo e attuale la formulazione di un'offerta. Le relative clausole avrebbero quindi potuto essere contestate, se del caso, insieme all'atto conclusivo della procedura, quando la lesione fosse divenuta concreta e attuale. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi generali dell'azione amministrativa e della gara; il giudice non ne ha ravvisato la violazione, poiché la disciplina contestata non aveva portata immediatamente escludente.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione al principio di accesso al mercato e alla massima partecipazione; il giudice ha escluso che il divieto di allegare i listini a completamento costituisse una barriera oggettiva e generalizzata alla partecipazione.

• art. 87 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla disciplina tecnica dell'offerta; il giudice non ha ravvisato, sulla base degli elementi esaminati, una lesione immediata tale da rendere impugnabili le clausole prima dell'esito della gara.

• art. 35 c.p.a.

  Applicato quanto alla declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse, in ragione dell'assenza di una lesione attuale e concreta derivante dalle clausole impugnate.

Massime di principio

• L'onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste soltanto per le clausole oggettivamente e immediatamente escludenti, cioè per quelle che impediscono direttamente la partecipazione o rendono impossibile, con assoluta certezza, la formulazione di un'offerta seria, consapevole ed economicamente sostenibile.
• Non sono immediatamente lesive le clausole che incidono soltanto sulla convenienza economica, sulla contendibilità della gara o sulle strategie imprenditoriali del singolo operatore, senza impedire oggettivamente e in via generalizzata la partecipazione o la presentazione dell'offerta.
• La presentazione di un'offerta da parte del ricorrente e di un numero significativo di altri operatori costituisce un elemento probatorio particolarmente rilevante per escludere l'impossibilità oggettiva e generalizzata di partecipare alla gara o di formulare un'offerta consapevole.
• Le clausole della lex specialis prive di portata immediatamente escludente devono essere impugnate insieme all'atto conclusivo della procedura, quando la lesione dell'interesse legittimo diviene concreta e attuale.

Come è indicizzato