Direttiva 2009/44

Direttiva 2009/44/CE: modifica del regime dei sistemi di pagamento e delle garanzie finanziarie

La direttiva interviene su due direttive cardine del settore finanziario UE, la direttiva 98/26/CE sul carattere definitivo del regolamento e la direttiva 2002/47/CE sui contratti di garanzia finanziaria. L’obiettivo è adeguare la disciplina all’evoluzione dei mercati, in particolare alla crescente interconnessione tra sistemi, e facilitare l’uso dei crediti come forma di garanzia, rafforzando al contempo certezza giuridica e stabilità sistemica.

Obiettivi e finalità

La direttiva mira a:

• chiarire e semplificare il quadro sui sistemi di pagamento e di regolamento titoli;
• disciplinare i sistemi interoperabili, riducendo i rischi derivanti dalla mancanza di coordinamento tra sistemi connessi;
• ampliare l’insieme delle garanzie finanziarie ammissibili, includendo i crediti;
• ridurre gli oneri amministrativi connessi all’utilizzo dei crediti come collaterale;
• preservare la tutela della stabilità finanziaria e la certezza dei diritti in caso di insolvenza.

I considerando evidenziano che la direttiva 98/26/CE ha funzionato correttamente, ma necessita di aggiornamenti per riflettere i cambiamenti introdotti dall’integrazione dei mercati e dai collegamenti tra sistemi. Per la direttiva 2002/47/CE, la finalità è rendere più agevole il ricorso ai crediti come garanzia, in linea con le esigenze dell’Eurosistema e con l’ampliamento delle fonti di collateral disponibili.

Modifiche alla direttiva 98/26/CE: definizioni e ambito dei sistemi

La nozione di sistema viene precisata e ampliata. In particolare:

• il sistema deve essere formato fra tre o più partecipanti, escluso l’operatore del sistema, con regole comuni e accordi standardizzati;
• si introduce espressamente la distinzione tra partecipante e partecipante indiretto;
• un accordo concluso fra sistemi interoperabili non costituisce, di per sé, un sistema;
• sono ridefinite le categorie di partecipante, di partecipante indiretto, di titoli, di conto di regolamento, di garanzia e di operatore del sistema;
• il riferimento all’"ecu" è sostituito da "euro";
• il campo di applicazione include le operazioni delle banche centrali degli Stati membri o della BCE nell’ambito delle rispettive funzioni di banca centrale.

La nozione di "giorno lavorativo" comprende sia i regolamenti diurni sia quelli notturni e tutti gli eventi del ciclo lavorativo del sistema.

Sistemi interoperabili: coordinamento delle regole

Una parte centrale della riforma riguarda i sistemi interoperabili. La direttiva impone che ciascun sistema:

• stabilisca nelle proprie regole il momento di immissione nel sistema;
• coordini tale momento, per quanto possibile, con le regole degli altri sistemi interoperabili interessati;
• stabilisca nelle proprie regole il momento di irrevocabilità, con analogo coordinamento.

Salvo previsione espressa nelle regole di tutti i sistemi coinvolti, le regole interne di un sistema non sono influenzate dalle regole degli altri sistemi interoperabili. L’obiettivo è evitare incertezze giuridiche in caso di inadempimento di uno dei sistemi partecipanti e limitare i rischi sistemici.

Carattere definitivo degli ordini di trasferimento e insolvenza

L’articolo 3 della direttiva 98/26/CE viene riscritto. Gli ordini di trasferimento e il netting sono legalmente vincolanti e opponibili ai terzi anche in caso di apertura di procedura d’insolvenza nei confronti di un partecipante, purché gli ordini siano stati immessi nel sistema prima del momento di apertura della procedura ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1.

Se gli ordini sono immessi dopo l’apertura della procedura ma eseguiti entro il giorno lavorativo in cui l’apertura avviene, essi sono vincolanti e opponibili ai terzi solo se l’operatore del sistema prova che, al momento in cui gli ordini sono divenuti irrevocabili, non era né avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’apertura della procedura.

Per i sistemi interoperabili, ciascun sistema deve regolare nelle proprie regole il momento di immissione, assicurando il coordinamento possibile tra sistemi; le regole interne di un sistema restano autonome salvo diversa previsione espressa di tutti i sistemi coinvolti.

Effetti della procedura d’insolvenza sui diritti e sulle garanzie

La direttiva precisa che la procedura d’insolvenza non ha effetto retroattivo sui diritti e obblighi di un partecipante derivanti o connessi con la sua partecipazione al sistema prima dell’apertura della procedura. Tale regola si applica anche ai diritti e obblighi relativi a un sistema interoperabile o al relativo operatore non partecipante.

Inoltre, i diritti dell’operatore del sistema o di un partecipante sulla garanzia fornita in relazione a un sistema o a qualsiasi sistema interoperabile non sono pregiudicati dall’apertura della procedura nei confronti:

• del partecipante;
• dell’operatore di un sistema interoperabile non partecipante;
• della controparte di una banca centrale;
• di qualsiasi terzo che abbia fornito la garanzia.

La garanzia può essere realizzata per soddisfare tali diritti.

Designazione dei sistemi e disciplina nazionale complementare

Gli Stati membri devono designare i sistemi e i rispettivi operatori da includere nell’ambito di applicazione della direttiva e notificare tali designazioni alla Commissione, informandola anche delle autorità designate ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 2.

L’operatore del sistema deve comunicare allo Stato membro la legge applicabile ai partecipanti, compresi gli eventuali partecipanti indiretti, e ogni successiva modifica. Gli Stati membri possono sottoporre i sistemi soggetti alla loro giurisdizione a controllo o autorizzazione.

Su richiesta, un ente deve fornire informazioni a chiunque abbia un interesse giuridicamente tutelato sui sistemi cui partecipa e sulle regole fondamentali del loro funzionamento.

È inoltre stabilito che un sistema già designato prima dell’entrata in vigore delle norme nazionali di recepimento della direttiva 2009/44/CE continua a essere designato ai fini della direttiva. Analogamente, un ordine di trasferimento immesso in un sistema prima di tale entrata in vigore ma regolato dopo di essa rientra comunque nel campo della direttiva.

Modifiche alla direttiva 2002/47/CE: soggetti, garanzie e crediti

La riforma amplia e precisa l’ambito soggettivo e oggettivo della disciplina sulle garanzie finanziarie.

Tra i soggetti rilevanti figurano ora anche:

• banche centrali, BCE, BRI, banche multilaterali di sviluppo, FMI e BEI;
• enti creditizi;
• imprese di investimento;
• enti finanziari;
• imprese di assicurazione.

La garanzia finanziaria può consistere in contante, strumenti finanziari o crediti. Il contratto di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà viene definito in modo da includere i pronti contro termine; il contratto con costituzione di garanzia reale è definito come quello in cui la garanzia è fornita o consegnata conservando la proprietà o la piena titolarità quando il diritto di garanzia nasce.

I "crediti" sono definiti come crediti in denaro derivanti da un contratto di prestito concesso da un ente creditizio.

Formalità, perfezionamento e opponibilità dei crediti dati in garanzia

Per i crediti prestati come garanzia finanziaria, gli Stati membri non possono subordinare creazione, validità, perfezionamento, priorità, realizzabilità o prova a formalità quali registrazione o notifica al debitore. Possono però esigere un atto formale, come registrazione o notifica, ai fini del perfezionamento, della priorità, della realizzabilità o dell’ammissibilità come prova nei confronti del debitore o dei terzi.

Per i crediti, l’inserimento in un elenco di crediti presentato per iscritto o in forma giuridicamente equivalente al beneficiario della garanzia è sufficiente a identificarli e a provare, tra le parti, la fornitura del credito in garanzia finanziaria. Gli Stati membri possono disporre che tale elenco sia sufficiente anche verso il debitore o i terzi.

Entro il 30 giugno 2014 la Commissione deve presentare una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio sull’opportunità di mantenere questo regime.

Rinuncia ai diritti di compensazione e segreto bancario

Gli Stati membri devono assicurare che i debitori dei crediti possano rinunciare validamente, per iscritto o con mezzo giuridicamente equivalente:

• ai diritti di compensazione nei confronti dei creditori del credito e delle persone a cui il creditore ha ceduto, impegnato o mobilizzato il credito come garanzia;
• ai diritti derivanti da norme sul segreto bancario che impediscano o limitino la capacità del creditore di fornire informazioni sul credito o sul debitore ai fini dell’uso del credito come garanzia.

La disciplina è espressamente subordinata al rispetto della direttiva 93/13/CEE e delle norme nazionali sulle clausole abusive.

Escussione della garanzia e rapporti con altre norme

L’articolo 4 della direttiva 2002/47/CE viene modificato per chiarire che, nel caso dei crediti, la garanzia può essere realizzata mediante vendita, appropriazione, compensazione con le obbligazioni garantite o estinzione delle stesse.

È inoltre soppresso il previgente articolo 4, paragrafo 3. L’articolo 9 bis introdotto dopo l’articolo 9 stabilisce che le disposizioni della direttiva non pregiudicano la direttiva 2008/48/CE sul credito ai consumatori.

Recepimento, applicazione e decorrenza

Gli Stati membri devono adottare e pubblicare le disposizioni necessarie entro il 30 dicembre 2010 e applicarle dal 30 giugno 2011. Quando adottano tali misure, devono inserire un riferimento alla direttiva oppure accompagnarle con tale riferimento nella pubblicazione ufficiale.

Gli Stati membri devono comunicare alla Commissione il testo delle principali disposizioni interne adottate nel settore disciplinato dalla direttiva.

Valutazione pratica per professionisti

Per avvocati e commercialisti italiani, la direttiva è rilevante perché richiede un adeguamento della disciplina nazionale su:

• finalità di regolamento e opponibilità degli ordini nei sistemi di pagamento e regolamento titoli;
• interconnessione tra sistemi e gestione del rischio giuridico nelle infrastrutture di mercato;
• utilizzo dei crediti come garanzia finanziaria, con forte riduzione delle formalità richieste;
• rapporti tra garanzia, compensazione, segreto bancario e tutela dei debitori, specialmente consumatori e piccole imprese.

La direttiva lascia agli Stati membri margini selettivi, ma impone un risultato di armonizzazione sostanziale volto a rafforzare stabilità, circolazione del collateral e certezza giuridica nei mercati finanziari.