Sentenza n. 5732/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l'affidamento dei lavori di ristrutturazione del Trampolino 1956 e del Braciere nel Comune di Cortina d'Ampezzo. L'impresa appellante aveva indicato un ribasso del 32,467% e costi della manodopera pari a euro 2.385.779,27, coincidenti con la stima della stazione appaltante. In sede di verifica dell'anomalia aveva sostenuto che il ribasso dovesse applicarsi soltanto all'importo dei lavori al netto dei costi della manodopera, poiché il disciplinare prevedeva che tali costi non fossero soggetti a ribasso. La stazione appaltante aveva invece ricalcolato il ribasso sul complessivo importo dei lavori, comprensivo dei costi della manodopera ed esclusi i soli oneri di sicurezza, determinandolo nel 20,38%, con conseguente ricollocazione dell'impresa al secondo posto e aggiudicazione al raggruppamento controinteressato. L'appellante ha dedotto: omessa pronuncia sulla violazione della lex specialis; nullità o difetto di motivazione della sentenza per motivazione stereotipata e asserito copia-incolla; violazione dell'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023 e degli artt. 3.2, 18 e 22 del disciplinare, nonché dei principi di immodificabilità dell'offerta, par condicio e legittimo affidamento, sostenendo che la stazione appaltante avesse manipolato la propria offerta; violazione degli artt. 108 e 110 del d.lgs. 36/2023 per la mancata esclusione della terza classificata, che aveva indicato costi della manodopera superiori alla stima della stazione appaltante e che, secondo l'appellante, avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica di anomalia; infine, in via subordinata, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato il rigetto del ricorso di primo grado. Quanto ai primi e terzi motivi, ha ritenuto che l'eventuale mancato esame espresso da parte del TAR della censura riferita alla lex specialis non determinasse l'invalidità della sentenza, poiché l'effetto devolutivo dell'appello consente al giudice di secondo grado di riesaminare integralmente la controversia e integrare o correggere la motivazione. Nel merito, ha interpretato il disciplinare in modo sistematico, ai sensi degli artt. 1362 e 1363 c.c., rilevando che le clausole sulla non ribassabilità dei costi della manodopera dovevano essere coordinate con il richiamo all'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, con l'inclusione dei costi della manodopera nell'importo complessivo per l'esecuzione dell'appalto e con la formula di calcolo del ribasso prevista dall'art. 22. Ne deriva che il ribasso doveva essere riferito all'intero importo dei lavori soggetto a ribasso, comprensivo dei costi della manodopera, mentre erano esclusi dalla base di calcolo i soli oneri della sicurezza. La separata indicazione dei costi della manodopera non comporta la loro assoluta sottrazione alla dinamica concorrenziale: consente al concorrente di evidenziare il costo applicato e, ove inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, impone la verifica della sostenibilità e del rispetto dei minimi salariali. La stazione appaltante non ha quindi manipolato l'offerta, ma ha ricostruito in senso conservativo la volontà dell'operatore, correggendo la percentuale di ribasso calcolata su una base erronea e preferendo tale soluzione all'esclusione per anomalia. Il secondo motivo è stato respinto perché la sentenza di primo grado aveva individuato l'oggetto della controversia e fornito una motivazione comprensibile; comunque, le eventuali carenze motivazionali potevano essere superate in appello mediante l'effetto devolutivo. Anche il quarto motivo è stato respinto: l'indicazione di costi della manodopera superiori alla stima della stazione appaltante non costituisce, da sola, indice di anomalia o inattendibilità dell'offerta. L'onere di dimostrare in concreto l'anomalia gravava sull'appellante, che non aveva indicato ulteriori elementi di costo idonei a compromettere la sostenibilità dell'offerta della terza classificata, la quale aveva inoltre formulato un ribasso minimo. Il giudice ha ritenuto non necessario esaminare la questione dell'invarianza delle medie di cui all'art. 108, comma 12, del d.lgs. 36/2023. La domanda risarcitoria è stata assorbita, poiché subordinata alla fondatezza dell'appello. L'appellante è stata condannata al pagamento delle spese, liquidate in euro 4.000 per ciascuna delle due parti costituite, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale

  La disposizione non introduce un regime di assoluta non ribassabilità dei costi della manodopera. Tali costi restano compresi nell'importo posto a base di gara; la loro separata indicazione consente la verifica della congruità, dell'efficienza organizzativa e del rispetto dei minimi salariali.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  L'obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera risponde a esigenze di trasparenza e tutela dei lavoratori e non sottrae tali costi alla base economica sulla quale si calcola il ribasso.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte

  La disposizione cristallizza le medie e la soglia di anomalia dopo l'aggiudicazione, prevenendo la riedizione o alterazione speculativa dei calcoli di gara. La questione non è stata tuttavia decisiva, essendo stata ritenuta manifestamente infondata la censura sulla mancata verifica dell'offerta della terza classificata.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia deve accertare la sostenibilità economica complessiva dell'offerta e il rispetto della normativa lavoristica; l'indicazione di costi della manodopera superiori alla stima della stazione appaltante, da sola, non impone l'avvio del subprocedimento.

• art. 101 c.p.a.

  In coordinamento con il principio dell'effetto devolutivo dell'appello, consente al giudice di secondo grado di riesaminare integralmente il thema decidendum e integrare o correggere la motivazione della sentenza impugnata.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria è stata esaminata come subordinata all'accoglimento dell'impugnazione e assorbita per l'infondatezza dell'appello.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda di risarcimento per equivalente, proposta in via subordinata rispetto alla domanda di tutela derivante dalla gara, è stata assorbita per il rigetto dell'appello.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  La lex specialis deve essere interpretata secondo il senso complessivo e sistematico dell'atto, coordinando le clausole tra loro e non isolando una singola espressione dal contesto regolatorio della gara.

Massime di principio

• I costi della manodopera, pur dovendo essere indicati separatamente nell'offerta e pur potendo essere qualificati dalla lex specialis come non soggetti a ribasso, restano inclusi nell'importo complessivo posto a base di gara quando il disciplinare, letto sistematicamente, richiama l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023 e prevede la verifica dell'eventuale costo inferiore. Il ribasso percentuale deve quindi essere calcolato sull'intero importo dei lavori soggetto a ribasso, comprensivo dei costi della manodopera, esclusi gli oneri della sicurezza non ribassabili.
• La separata indicazione dei costi della manodopera non impedisce al concorrente di conseguire un costo effettivo inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, ma impone che tale scostamento sia giustificato mediante la dimostrazione di una più efficiente organizzazione aziendale e del rispetto dei minimi salariali nell'ambito della verifica di anomalia.
• Quando un concorrente calcola il ribasso su una base economica erronea, la stazione appaltante può ricostruire in senso conservativo la percentuale effettivamente riferibile agli importi offerti, senza modificare il costo della manodopera dichiarato e senza violare il principio di immodificabilità dell'offerta, ove tale operazione eviti l'esclusione e renda omogenee e comparabili le offerte.
• La lex specialis di gara deve essere interpretata unitariamente secondo gli artt. 1362 e 1363 c.c.; una clausola che dichiari i costi della manodopera non soggetti a ribasso non può essere isolata dalle disposizioni che includono tali costi nell'importo per l'esecuzione dell'appalto e richiamano la possibilità di giustificare un costo inferiore.
• L'indicazione di costi della manodopera superiori alla stima della stazione appaltante non costituisce, di per sé, indice di anomalia dell'offerta né impone l'avvio della verifica di congruità. Chi contesta la mancata verifica deve fornire elementi concreti e specifici idonei a dimostrare l'inattendibilità o l'insostenibilità economica complessiva dell'offerta.
• Nel giudizio d'appello amministrativo, l'effetto devolutivo attribuisce al giudice di secondo grado la piena cognizione delle questioni devolute e gli consente di integrare o correggere la motivazione della sentenza impugnata; eventuali carenze motivazionali della decisione di primo grado non determinano automaticamente la nullità della sentenza.

Come è indicizzato