Sentenza n. 273/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura aperta per l'affidamento pluriennale in concessione dello sfruttamento di acque minerali, termali e di sorgente. In primo grado l'impresa aveva impugnato gli atti di gara, deducendo anzitutto l'erroneo richiamo al Codice dei contratti pubblici invece della legge regionale abruzzese n. 15/2002, nonché l'introduzione di clausole immediatamente escludenti, tra cui la determinazione della cauzione sul valore complessivo della concessione e l'unificazione di due concessioni in un unico lotto. Con motivi aggiunti aveva impugnato gli atti di rettifica della gara, contestando: l'incompetenza di AreaCom a definire le cause di esclusione senza preventiva approvazione regionale; l'illegittimità delle clausole che sembravano precludere la partecipazione delle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale, per violazione degli artt. 26 e 36 della l.r. Abruzzo n. 15/2002, dell'art. 186-bis, comma 5, r.d. n. 267/1942, dei principi di favor partecipationis, non discriminazione, legalità e tassatività delle cause di esclusione, nonché per asserita incostituzionalità della disciplina regionale; l'illegittimità della statuizione del TAR che aveva individuato, autonomamente, una causa ulteriore di esclusione per gravi irregolarità fiscali; l'illegittimità delle clausole contrattuali relative a penali prive di adeguata base normativa e determinatezza; l'omessa previsione dei requisiti di idoneità tecnica, economica e professionale. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per la rettifica degli atti di gara, respinto il primo motivo dei motivi aggiunti ritenendo ostativa anche la situazione di concordato con continuità e dichiarato inammissibili gli ulteriori motivi per difetto di interesse. In appello l'impresa ha dedotto errori di giudizio e di procedura, difetto di motivazione, travisamento, incompetenza dell'AreaCom, violazione della disciplina regionale e fallimentare, violazione dei principi di partecipazione e tassatività, ultra petizione e violazione dell'art. 34 c.p.a., nonché l'inammissibilità dell'intervento della concorrente controinteressata.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto persistente l'interesse alla decisione, nonostante la successiva determinazione di AreaCom n. 222 del 17 novembre 2025, perché tale atto di esclusione si fondava anche su profili — in particolare la situazione debitoria — estranei all'oggetto del giudizio. Ha tuttavia rilevato preliminarmente che il bando non conteneva clausole direttamente escludenti e che, al momento della proposizione dei motivi aggiunti, non era stato adottato alcun provvedimento di esclusione: mancava quindi una lesione personale, concreta e attuale, con conseguente inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti. Nel merito della questione interpretativa, il Collegio ha affermato che la disciplina regionale e la lex specialis devono essere interpretate in senso costituzionalmente orientato: il divieto riferito alle imprese in fallimento, liquidazione, concordato preventivo o situazioni equiparate non comprende il concordato preventivo con continuità aziendale. Quest'ultimo è finalizzato alla prosecuzione dell'attività d'impresa, anche mediante la partecipazione a gare pubbliche, e non è assimilabile alle procedure liquidatorie. La partecipazione dell'impresa, inoltre, era stata autorizzata dal giudice delegato ai sensi dell'art. 186-bis, comma 5, r.d. n. 267/1942. La censura sulla compatibilità del concordato con continuità è stata quindi ritenuta fondata sul piano sostanziale, ma tale interpretazione ha condotto non all'annullamento della clausola, bensì alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, poiché la clausola, così interpretata, non era immediatamente lesiva. Il Collegio ha accolto anche la censura contro la statuizione del TAR relativa alle irregolarità fiscali: il primo giudice non poteva accertare una causa di esclusione non ancora valutata e disposta dall'amministrazione, trattandosi di un potere amministrativo non esercitato e di un tema estraneo all'oggetto del ricorso, in violazione dell'art. 34, comma 2, c.p.a. Le ulteriori censure sono state assorbite. L'appello è stato pertanto parzialmente accolto, con riforma della sentenza di primo grado e dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti; le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 36, commi 5 e 6, l.r. Abruzzo n. 15/2002

  preclusione al rilascio della concessione in favore di chi è in stato di fallimento, di liquidazione, di concordato preventivo o in altra situazione equiparata ai sensi dell'ordinamento civilistico vigente

  La disposizione, letta in modo costituzionalmente orientato, non preclude la partecipazione alla gara delle imprese sottoposte a concordato preventivo con continuità aziendale, perché tale procedura non è assimilabile a quelle liquidatorie.

• art. 186-bis, comma 5, r.d. 16 marzo 1942, n. 267

  concordato con continuità aziendale

  La norma consente, previa autorizzazione del giudice delegato, la partecipazione dell'impresa in concordato con continuità alle gare; la relativa ratio è la prosecuzione dell'attività aziendale.

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  È richiamato come conferma della disciplina nazionale favorevole alla partecipazione alle procedure di affidamento delle imprese in concordato con continuità aziendale.

• art. 117, comma 2, lett. e) e l), Cost.

  La disciplina della partecipazione alle gare è ricondotta ai profili della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile, di competenza legislativa esclusiva statale, imponendo una lettura della normativa regionale coerente con i principi nazionali.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Vieta al giudice amministrativo di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati; pertanto il giudice non può accertare autonomamente una causa di esclusione non disposta dalla stazione appaltante.

• art. 186-bis r.d. 16 marzo 1942, n. 267

  La partecipazione dell'impresa in concordato con continuità alla gara, autorizzata dal giudice delegato, doveva essere consentita.

Massime di principio

• La clausola di una lex specialis che richiama il divieto di partecipazione o di rilascio della concessione per imprese in fallimento, liquidazione, concordato preventivo o situazioni equiparate deve essere interpretata, in conformità ai principi costituzionali e alla disciplina nazionale, nel senso che non comprende il concordato preventivo con continuità aziendale, avente finalità conservativa e non liquidatoria.
• L'impresa sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale, munita dell'autorizzazione prevista dalla disciplina fallimentare, non può essere esclusa da una procedura di gara per la sola pendenza di tale procedura, anche quando la gara riguarda l'affidamento di una concessione di beni pubblici.
• L'impugnazione immediata di una clausola di gara è ammissibile solo quando la clausola determina una lesione personale, concreta e attuale, in quanto direttamente escludente; se la clausola, interpretata correttamente, non impedisce la partecipazione e non è stato adottato un provvedimento di esclusione, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.
• Il giudice amministrativo non può accertare autonomamente una causa di esclusione non valutata e non disposta dalla stazione appaltante, poiché ciò comporterebbe una pronuncia su un potere amministrativo non ancora esercitato, vietata dall'art. 34, comma 2, c.p.a.
• L'effetto conformativo della decisione che interpreta una clausola non escludente nel senso della compatibilità con la partecipazione dell'impresa in concordato con continuità non impedisce all'amministrazione di adottare successivi provvedimenti di esclusione fondati su autonome ragioni, contestabili in un distinto giudizio.

Come è indicizzato