Sentenza n. 2963/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La società proprietaria aveva presentato il 9 febbraio 2024 una SCIA, ai sensi della legge regionale lombarda n. 7 del 2017, per il mutamento di destinazione d'uso da laboratorio a residenza di una porzione di unità immobiliare posta al piano interrato del condominio. Il condominio ha impugnato la successiva comunicazione comunale del 5 novembre 2024, deducendo, in primo luogo, che il locale fosse totalmente interrato e quindi non qualificabile come locale seminterrato recuperabile a fini abitativi ai sensi della legge regionale. Sono stati inoltre denunciati errori di fatto, consistenti nell'errata indicazione del subalterno catastale e nell'erronea affermazione che la porzione interessata dalla SCIA fosse diversa dall'unità già oggetto dell'ordinanza di ripristino del 25 settembre 2019. Il secondo motivo ha dedotto difetto di istruttoria per la mancata verifica della coincidenza o parziale coincidenza tra le unità immobiliari, nonché violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 per omessa comunicazione del preavviso di rigetto. Il terzo motivo ha censurato l'eccesso di potere per erroneità del presupposto e contraddittorietà. Il quarto motivo ha contestato il mancato esercizio dei poteri di autotutela sulla SCIA, nonostante i denunciati errori e l'asserita insussistenza dei requisiti per il recupero abitativo.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente ritenuto di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti, poiché il ricorso è infondato nel merito. Ha respinto la censura relativa alla natura totalmente interrata del locale. L'ordinanza di ripristino del 25 settembre 2019 non aveva accertato l'interramento integrale, ma si era limitata a rilevare che il piano era posto al di sotto del livello stradale, rinviando a successive verifiche la qualificazione come interrato o seminterrato. Le risultanze progettuali prodotte in giudizio, non specificamente contestate, dimostrano invece che il soffitto dell'unità sporge almeno in parte al di sopra del terreno circostante, sui lati est e ovest; sussiste quindi la definizione normativa di piano seminterrato. Sono state respinte anche le censure sull'errata indicazione catastale e sulla pretesa diversità dell'unità immobiliare: il subalterno 725 corrisponde all'identificazione catastale attuale della porzione interessata dalla SCIA e il Comune aveva chiaramente ricostruito che essa costituiva una porzione del più ampio locale, originariamente identificato con il subalterno 41, già oggetto dell'ordine di ripristino. Il TAR ha inoltre escluso rilevanza autonoma all'omessa comunicazione del preavviso di rigetto, applicando l'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, poiché le valutazioni comunali avevano natura vincolata e, alla luce della correttezza sostanziale della decisione, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Le censure di difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, contraddittorietà e mancato esercizio dell'autotutela sono state quindi ritenute infondate. Il ricorso è stato respinto, con compensazione delle spese per la particolarità della situazione di fatto.

Norme richiamate

• legge regionale Lombardia 13 marzo 2017, n. 7

  Il piano seminterrato è il piano di un edificio il cui pavimento si trova a una quota inferiore, anche solo in parte, a quella del terreno posto in aderenza all'edificio e il cui soffitto si trova, anche solo in parte, a una quota superiore rispetto al terreno posto in aderenza all'edificio.

  La disciplina consente il recupero abitativo dei locali seminterrati quando il pavimento è almeno in parte sotto il terreno e il soffitto è almeno in parte sopra il terreno; non è richiesto che l'intero locale presenti tali caratteristiche in ogni sua parte.

• art. 3, comma 1, legge regionale Lombardia 13 marzo 2017, n. 7

  interventi in deroga alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici e nei regolamenti edilizi

  La norma consente, alle condizioni previste dalla legge regionale, interventi di recupero dei locali seminterrati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L'omissione del preavviso di rigetto non determina l'annullamento quando, trattandosi di attività vincolata, sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  Il vizio procedimentale derivante dall'omessa comunicazione del preavviso di rigetto è non invalidante se il provvedimento è vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• SCIA edilizia

  La legittimità della SCIA per il mutamento di destinazione d'uso è stata valutata in relazione alla sussistenza dei requisiti sostanziali previsti dalla disciplina regionale sul recupero dei locali seminterrati e alla corretta identificazione catastale e materiale della porzione interessata.

Massime di principio

• Ai fini della qualificazione di un locale come piano seminterrato secondo la legge regionale lombarda n. 7 del 2017, è sufficiente che il pavimento si trovi almeno in parte al di sotto del terreno aderente all'edificio e che il soffitto si trovi almeno in parte al di sopra di tale terreno; non è necessario che il locale sia interamente fuori terra o interamente interrato.
• Un precedente provvedimento di ripristino fondato sul mutamento di destinazione d'uso abusivo non dimostra, se non contiene uno specifico accertamento sul punto, che il locale sia totalmente interrato; il mero riferimento alla collocazione sotto il livello stradale può indicare soltanto una collocazione almeno parzialmente sottostante al terreno.
• La corretta identificazione catastale attuale di una porzione immobiliare non implica un errore nel provvedimento amministrativo quando l'amministrazione abbia ricostruito in modo comprensibile la successione delle identificazioni catastali e il rapporto tra la porzione interessata e l'unità immobiliare originaria.
• L'omessa comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l'annullabilità del provvedimento quando l'attività amministrativa sia vincolata e risulti palese che, anche nel rispetto della garanzia partecipativa, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato