Sentenza n. 6104/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di raccolta integrata e igiene urbana, con opzione di proroga biennale. L’impresa appellante, affittuaria di un ramo d’azienda precedentemente appartenuto a un consorzio sottoposto a liquidazione giudiziale, si era classificata prima, mentre la società appellata si era classificata seconda. Il TAR aveva annullato l’aggiudicazione ritenendo applicabile la causa automatica di esclusione prevista dall’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023, in ragione della continuità aziendale tra il consorzio concedente e l’impresa affittuaria, e aveva rilevato l’omessa verifica dei requisiti del concedente da parte della stazione appaltante. L’appellante ha dedotto: l’improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione di un asserito provvedimento implicito di conferma dell’aggiudicazione; l’inapplicabilità alla sola affittuaria della causa di esclusione riferita alla liquidazione giudiziale del concedente; l’erronea valutazione della continuità aziendale e della spendita dei requisiti economico-finanziari del consorzio; l’assenza di continuità quanto al responsabile tecnico e al personale direttivo; la violazione della giurisprudenza europea sulla continuità economica; la possibilità di adottare in corso di gara misure di ravvedimento operoso ai sensi dell’art. 96 d.lgs. 36/2023; l’assenza di omissioni dichiarative; l’erroneità della declaratoria di inefficacia del contratto per mancata considerazione dell’interesse pubblico alla prosecuzione del servizio.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il primo motivo è stato ritenuto inammissibile per genericità, non essendo chiaro quale atto avrebbe dovuto essere impugnato; inoltre, l’esecuzione del contratto non configurava il provvedimento implicito prospettato dall’appellante. Nel merito, il Collegio ha confermato che, in caso di affitto o cessione d’azienda, l’affittuaria subentra nel complesso dei rapporti attivi e passivi dell’azienda e, salvo prova di una completa cesura tra le gestioni, può essere chiamata a rispondere delle vicende rilevanti ai fini dei requisiti di partecipazione del concedente. Il principio ubi commoda, ibi incommoda comporta che chi si avvale dei requisiti o della continuità aziendale derivante dal concedente ne sopporta anche le conseguenze negative. La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto verificare i requisiti generali anche del consorzio sottoposto a liquidazione giudiziale. La mera dichiarazione dell’esistenza del contratto di affitto e di una generica discontinuità non era sufficiente, poiché l’impresa non aveva indicato in modo chiaro gli elementi probatori della cesura. La continuità risultava inoltre confermata dal trasferimento di personale direttivo e, in particolare, di un responsabile tecnico rilevante ai fini dell’art. 94 d.lgs. 36/2023. Il successivo trasferimento del dipendente, disposto in esecuzione di una sentenza del giudice del lavoro, era irrilevante rispetto alla situazione esistente al momento della gara. Non era applicabile l’art. 96 d.lgs. 36/2023, poiché il trasferimento non costituiva misura volontaria di ravvedimento operoso, ma derivava da una pronuncia giudiziale. È stata inoltre confermata la violazione dell’obbligo di comunicare i fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell’esclusione, previsto dall’art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023, omissione che aveva impedito alla stazione appaltante di svolgere le valutazioni di competenza ai sensi dell’art. 98, comma 4. Sono stati assorbiti gli ulteriori motivi non decisivi. L’appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 5.000,00 oltre accessori per ciascuna parte vittoriosa.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura era una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta integrata e igiene urbana.

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale

  La sottoposizione a liquidazione giudiziale costituisce causa automatica di esclusione; in presenza di continuità aziendale derivante da affitto o cessione d’azienda, la relativa vicenda può rilevare anche rispetto all’impresa affittuaria, salvo prova di una completa cesura tra le gestioni.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante deve verificare i requisiti generali dell’operatore economico e, quando l’operazione di affitto d’azienda evidenzi continuità imprenditoriale, anche quelli dell’impresa concedente.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Impone la comunicazione dei fatti e dei provvedimenti potenzialmente rilevanti ai fini delle cause di esclusione, quando non risultino già dal fascicolo virtuale; la mancata comunicazione impedisce alla stazione appaltante di svolgere le valutazioni previste dalla disciplina sulle esclusioni.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Le misure di ravvedimento operoso non sono configurabili, nella fattispecie, nel trasferimento del responsabile tecnico disposto in esecuzione di una sentenza del giudice del lavoro.

• art. 98, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La mancata comunicazione di fatti rilevanti può impedire alla stazione appaltante di valutare l’esclusione dell’operatore economico.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato dall’appellante con riguardo alla declaratoria di inefficacia del contratto, ma non oggetto di accoglimento.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dall’appellante con riguardo alla declaratoria di inefficacia del contratto e al bilanciamento con l’interesse pubblico; il motivo è stato respinto.

• art. 123 c.p.a.

  Richiamato dall’appellante in materia di sorte del contratto; il motivo è stato respinto.

• art. 64 c.p.a.

  Richiamato nei motivi d’appello in relazione all’erronea valutazione delle risultanze processuali; le relative censure sono state respinte o assorbite.

• art. 112 c.p.c.

  Richiamato per dedurre omessa pronuncia; le censure non hanno condotto alla riforma della sentenza.

Massime di principio

• In caso di affitto o cessione di azienda, l’impresa avente causa subentra nel complesso dei rapporti attivi e passivi dell’azienda; pertanto, salvo prova di una completa e concreta cesura tra le gestioni, le vicende dell’impresa cedente o concedente rilevanti ai fini dei requisiti di partecipazione possono essere valutate anche nei confronti dell’impresa avente causa.
• Quando l’operazione di affitto o cessione d’azienda evidenzi una sostanziale continuità imprenditoriale, la stazione appaltante è tenuta a verificare i requisiti generali di partecipazione anche in capo all’impresa concedente, inclusa l’eventuale sottoposizione a liquidazione giudiziale.
• L’impresa partecipante a una gara deve dichiarare in modo completo e chiaro ogni fatto astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione, senza poter selezionare autonomamente gli eventi da comunicare; la dichiarazione deve consentire alla stazione appaltante di effettuare le proprie valutazioni senza un significativo sforzo deduttivo.
• La mera dichiarazione dell’esistenza di un contratto di affitto d’azienda e di una generica discontinuità gestionale non dimostra la cesura tra le imprese, se non è accompagnata dall’indicazione chiara degli elementi concreti e documentali che la comprovano.
• Il trasferimento di personale direttivo o di figure tecniche rilevanti ai fini della partecipazione alla gara costituisce un elemento valutabile per accertare la continuità aziendale, anche se il dipendente cessa successivamente o viene trasferito ad altra impresa dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Come è indicizzato