Sentenza n. 2/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, dipendente dei Vigili del Fuoco, aveva chiesto l'assegnazione temporanea presso il Comando territorialmente più vicino al domicilio del figlio minore, percettore dell'indennità di accompagnamento e assistito dalla madre mediante i permessi di cui all'art. 3, comma 3, l. 104/1992. Deduceva la composizione monoparentale del nucleo familiare, la non convivenza dell'altro genitore e l'impossibilità di quest'ultimo di prestare assistenza anche in ragione dell'attività lavorativa autonoma. L'amministrazione aveva respinto l'istanza, previo preavviso di rigetto, motivando esclusivamente con l'assenza di posti vacanti nella dotazione organica del ruolo interessato presso il Comando richiesto. La ricorrente contestava il travisamento dei fatti, l'erronea interpretazione e violazione dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992, la violazione degli artt. 2, 3, 32 e 37 Cost., nonché l'eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, lamentando che l'amministrazione non avesse indicato la concreta pianta organica né valutato eventuali soluzioni alternative. In giudizio l'amministrazione richiamava la propria discrezionalità organizzativa, la disciplina della dotazione organica del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco e l'assenza dei presupposti del trasferimento, deducendo inoltre che l'altro genitore, pur non convivente, risiedeva nel medesimo territorio e che la sua qualità di lavoratore autonomo non dimostrava l'impossibilità di assistere il minore.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso fondato limitatamente alla domanda di annullamento. Ha affermato che l'amministrazione conserva il potere di valutare le proprie esigenze organizzative e di distribuire le risorse, sicché la presenza di scoperture d'organico costituisce un presupposto necessario ma non sufficiente per il trasferimento previsto dall'art. 33, comma 5, l. 104/1992, il quale opera «ove possibile» e comporta un interesse legittimo del dipendente. Tuttavia, il diniego era fondato esclusivamente sull'asserita assenza di posti vacanti, senza indicare la pianta organica effettiva e quella prevista per il Comando richiesto, né esplicitare le concrete ragioni organizzative ostative. Il riferimento all'altro genitore, formulato dall'amministrazione soltanto in giudizio, costituiva un'inammissibile integrazione postuma della motivazione, poiché non chiariva una ragione già espressa nel provvedimento ma introduceva un autonomo elemento ostativo. Il provvedimento è stato quindi annullato, con salvezza del riesercizio del potere amministrativo. Non è stata riconosciuta direttamente l'assegnazione richiesta, né il bene della vita, trattandosi di potere ancora da esercitare. Le spese sono state compensate in ragione dell'accoglimento parziale.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede

  La disposizione attribuisce al dipendente un interesse legittimo, non un diritto soggettivo, e impone una valutazione amministrativa condizionata dalla clausola «ove possibile» e dalle esigenze organizzative dell'amministrazione.

• art. 3, comma 3, l. 104/1992

  È richiamato quale presupposto dell'utilizzo dei permessi retribuiti da parte della lavoratrice per l'assistenza al figlio con disabilità grave.

• art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001

  È richiamato in relazione ai permessi fruiti dalla ricorrente per l'assistenza al figlio.

• art. 4 d.m. 6 giugno 2024

  È richiamato dall'amministrazione in relazione alla disciplina della dotazione organica del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco.

Massime di principio

• L'assegnazione del dipendente presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere, prevista dall'art. 33, comma 5, l. 104/1992, non costituisce un diritto incondizionato: la clausola «ove possibile» attribuisce all'amministrazione un margine di discrezionalità organizzativa e configura in capo al dipendente un interesse legittimo.
• Le scoperture d'organico costituiscono un presupposto necessario ma non sufficiente per negare il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992; il diniego deve indicare le concrete esigenze organizzative ostative, con riferimento verificabile alla pianta organica prevista e alla dotazione effettiva della sede richiesta.
• Il giudice amministrativo può sindacare le scelte organizzative dell'amministrazione nei limiti della razionalità e ragionevolezza, verificando che la discrezionalità non si traduca in arbitrio, ma non può sostituirsi all'amministrazione nella valutazione del merito delle proprie esigenze operative.
• Nel giudizio di impugnazione, l'amministrazione non può integrare postumamente la motivazione introducendo un autonomo elemento ostativo non contenuto nel provvedimento; sono invece ammissibili i chiarimenti difensivi che si limitino a esplicitare circostanze di fatto o ragioni giuridiche già espresse nell'atto.
• L'annullamento del diniego di assegnazione ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 non comporta automaticamente l'attribuzione della sede richiesta quando residui un potere discrezionale dell'amministrazione: l'effetto conformativo consiste nel riesercizio del potere con adeguata motivazione e nel rispetto dei criteri indicati dal giudice.

Come è indicizzato