Cassazione Penale, Sentenza n. 18241/2025 del 14/05/2025

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnano la sentenza d'appello che li aveva condannati per turbata libertà nella scelta del contraente (capo A, art. 353-bis c.p.) e per peculato (capo B, art. 314 c.p.). Le censure principali riguardano: la qualificazione di "avviso di ricerca immobiliare" come atto equipollente al bando; la qualifica di Di Rubba come incaricato di pubblico servizio; la sussistenza dell'elemento dell'appropriazione nel peculato (in particolare la ricostruzione delle retrocessioni di denaro dopo il versamento del corrispettivo); la prescrizione del reato di turbata scelta del contraente; l'utilizzo, in sede di appello, di atti e sentenze successivi all'ammissione del rito abbreviato; la determinazione della confisca e della pena; la mancata ammissione di perizia estimativa e la richiesta di riqualificazione del fatto alla nuova fattispecie di cui all'art. 314-bis c.p.

La decisione

La Corte di Cassazione ha parzialmente accolto i ricorsi. In particolare: ha ritenuto infondati gli attacchi relativi alla qualifica di incaricato di pubblico servizio e alla configurabilità del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis) in termini di diritto sostanziale, ma ha dichiarato estinto per prescrizione il reato relativo al capo A (pubblicazione dell'avviso del 17/05/2017) e quindi ha annullato senza rinvio la condanna per quel reato. Ha confermato la sussistenza del reato di peculato (art. 314) come ricostruito dalle corti di merito. Ha però accolto i rilievi relativi all'illegittimo utilizzo, ai fini del bilanciamento delle circostanze attenuanti/aggravanti, di atti sopravvenuti acquisiti dopo l'ammissione del rito abbreviato e ha perciò annullato in parte (pena e statuizioni sulla confisca) disponendo il rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano per rideterminare la pena (tenuto conto della prescrizione del capo A e rinnovare il bilanciamento delle circostanze) e per rideterminare la confisca conformemente al principio secondo cui, in caso di concorso, la confisca si applica al profitto effettivamente conseguito da ciascun concorrente (Sez. U, Massini). È stata altresì annullata la statuizione sulla confisca per difetto di corretta applicazione del principio di riparto del profitto in caso di concorso.

Norme richiamate

• art. 353-bis cod. pen.

  La fattispecie è applicabile anche ad atti equipollenti al bando (es. avviso di ricerca) quando l'atto dà avvio a un procedimento selettivo comparativo; se la procedura è invece una trattativa privata del tutto svincolata da qualsiasi schema concorsuale il reato non si configura

• art. 314 cod. pen.

  Il peculato può ricorrere anche per "distrazione appropriativa" quando le somme di denaro pubbliche vengono sottratte alla destinazione pubblica per finalità esclusivamente private; la Corte ha confermato che le retrocessioni documentate integrano appropriazione

• art. 314-bis cod. pen.

  "Fuori dei casi previsti dall'articolo 314, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni"

  Nuova fattispecie posta a presidio di condotte di indebita destinazione; non sostituisce la qualificazione di peculato quando la distrazione abbia natura di appropriamento per finalità private (in tali casi resta applicabile art. 314)

• art. 358 cod. pen. e art. 357 cod. pen.

  La qualifica di incaricato di pubblico servizio si determina con criterio oggettivo-funzionale in base alla disciplina pubblicistica dell'attività svolta, non dalla natura privata dell'ente

• art. 442, comma 1-bis cod. proc. pen.

  Nell'ipotesi di rito abbreviato incondizionato il giudizio si forma sul materiale probatorio 'congelato' all'atto di ammissione: atti sopravvenuti non possono essere utilizzati per affermare la responsabilità o per incidere sul bilanciamento delle circostanze, salvo eccezioni previste dalla legge

• d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), art. 3 comma 1 lett. d) e art. 4

  Ai fini della disciplina dei contratti pubblici la Fondazione è stata ritenuta organismo di diritto pubblico in relazione all'operazione di acquisto, con conseguente necessità di rispettare principi pubblicistici (trasparenza, imparzialità, pubblicità) nell'avvio della ricerca del contraente

• art. 322-ter cod. pen.

  Norma in tema di confisca del profitto del reato; la Corte ha richiamato il principio che la confisca deve essere rapportata al profitto effettivamente percepito da ciascun concorrente

• Sez. U, n. 13783 (Massini) (giurisprudenza costituzionale delle Sezioni unite sulla confisca)

  In caso di concorso, la confisca per equivalente deve essere limitata a quanto ciascun concorrente abbia concretamente conseguito; la Corte d'appello deve motivare la quantificazione e, se possibile, individuare la quota spettante ad ogni concorrente

• art. 129 cod. proc. pen.

  Causa di non punibilità (es. prescrizione) che, se intervenuta, esclude l'aumento di pena derivante dalla continuazione con altro reato

Massime di principio

• Rito abbreviato 'secco': il compendio probatorio è congelato alla data di ammissione; atti o sentenze sopravvenute non possono essere utilizzati contra reum per fondare o aggravare la responsabilità né per giustificare la negazione della prevalenza delle attenuanti, salvo particolari eccezioni previste dalla legge
• Avviso di ricerca immobiliare vs bando: un 'avviso' può essere equiparato a un atto equipollente al bando quando dà avvio a un procedimento di scelta con elementi comparativi e vincoli pubblicistici; se invece è una mera manifestazione d'interesse senza comparazione concorsuale, il reato di turbata scelta del contraente non si configura
• Peculato vs indebita destinazione (art. 314-bis): se la distrazione di risorse pubbliche determina un appropriazione per finalità private esclusivamente personali, la fattispecie rilevante resta il peculato (art. 314); la nuova fattispecie (314-bis) tutela in particolare le indebite destinazioni che prima potevano rientrare nell'abuso d'ufficio
• Prescrizione e continuazione: se un reato componente della continuazione si estingue per prescrizione ciò incide sul trattamento sanzionatorio complessivo (va eliminato l'aumento di pena derivante dalla continuazione)
• Confisca in concorso: dopo le Sezioni unite Massini, la confisca per equivalente deve essere determinata limitatamente alla quota di profitto effettivamente acquisita da ciascun concorrente, salvo impossibilità di individuazione in cui si ricorre a criteri sostitutivi
• Restituzioni e attenuanti: la mera restituzione parziale non è automaticamente idonea a far godere attenuanti (tenuità del danno o attenuante del risarcimento); per ottenere tali benefici occorre la prova della riparazione integrale e dell'assenza di altri elementi pregiudizievoli