Sentenza n. 688/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente aveva presentato al Comune di Lipari un’istanza di condono edilizio per un garage seminterrato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico, invocando l’art. 40, comma 6, della legge n. 47/1985 e l’art. 46, comma 5, del d.P.R. n. 380/2001, in quanto l’immobile era stato acquisito nell’ambito di una procedura esecutiva. Ha impugnato il diniego della Soprintendenza, deducendo: formazione del silenzio-assenso per decorso dei termini previsti dalla legislazione regionale; applicabilità dell’art. 17-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 30 della legge regionale n. 7/2019; necessità, in caso di tardività, dell’esercizio dell’autotutela; omessa comunicazione del preavviso di rigetto e inapplicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, in ragione della natura non vincolata dell’atto; erronea interpretazione, da parte della circolare assessoriale n. 2 del 30 dicembre 2022, della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022; erronea applicazione dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003, sostenendo che la preclusione alla sanatoria riguarderebbe soltanto vincoli comportanti inedificabilità assoluta; riconducibilità dell’intervento ai cosiddetti micro-abusi, privi di impatto paesaggistico; incompetenza della Soprintendenza a disporre la rimessione in pristino. L’Amministrazione ha sostenuto che l’intervento aveva comportato la creazione di volume e superficie utile in area vincolata, che il diniego era vincolato e adeguatamente motivato per relationem e che l’ordine repressivo era legittimo.

La decisione

Il ricorso è stato accolto soltanto con riferimento all’ordine di rimessione in pristino, mentre è stato respinto quanto al diniego di compatibilità paesaggistica. Il TAR ha affermato che, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. n. 269/2003, il terzo condono in area sottoposta a vincolo è ammissibile solo quando ricorrano congiuntamente tutte le condizioni previste: opera realizzata prima dell’imposizione del vincolo; conformità alle prescrizioni urbanistiche; riconducibilità dell’abuso alle tipologie minori di cui ai numeri 4, 5 e 6 dell’allegato 1 al decreto-legge; parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo. La realizzazione di un garage seminterrato comporta creazione di nuovo volume e superficie paesaggisticamente rilevanti; non è decisiva la distinzione tra volume interrato e fuori terra, volume tecnico e altro volume, né la qualificazione dell’intervento come pertinenza o micro-abuso. Il diniego era pertanto vincolato. Non si è formato il silenzio-assenso previsto dalla legislazione regionale, poiché l’art. 46, comma 2, della legge regionale n. 17/2004 deve ritenersi abrogato o comunque non applicabile dopo l’introduzione dell’esclusione del silenzio-assenso per i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico; inoltre, l’art. 29, comma 2, della legge regionale n. 7/2019 esclude i procedimenti concernenti ambiente e tutela del paesaggio. Anche l’art. 17-bis della legge n. 241/1990 e l’art. 30 della legge regionale n. 7/2019 non consentivano di ritenere perfezionato il silenzio, poiché presuppongono la trasmissione, da parte dell’amministrazione procedente, dello schema di provvedimento e della documentazione all’amministrazione chiamata alla co-decisione; tale trasmissione non risultava avvenuta e, comunque, non è prevista dalla disciplina speciale del condono. Il carattere vincolato del diniego rendeva irrilevanti l’omessa partecipazione procedimentale e il mancato preavviso di rigetto, nonché non necessarie una specifica ponderazione dell’interesse pubblico e una valutazione dell’affidamento del privato. La motivazione per relationem mediante richiamo alla circolare assessoriale è stata ritenuta sufficiente, poiché la circolare chiariva l’impossibilità di assentire, in area vincolata, abusi comportanti nuovi volumi o superfici. È stata invece ritenuta illegittima la parte del provvedimento con cui la Soprintendenza aveva ordinato la rimessione in pristino: nel procedimento di condono il Comune conserva la competenza a definire formalmente l’istanza e ad adottare gli eventuali provvedimenti repressivi e sanzionatori conseguenti al diniego; l’autorità paesaggistica interviene per esprimere il proprio parere, anche vincolante, ma non dispone del potere di definire il procedimento di condono né di ordinare la demolizione o il ripristino, salvo diverse ipotesi non applicabili. Le spese sono state compensate per la reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• art. 32, comma 27, lett. d), d.l. n. 269/2003, convertito dalla l. n. 326/2003

  Il terzo condono per opere realizzate in area vincolata è possibile solo se ricorrono congiuntamente la preesistenza dell’opera al vincolo, la conformità urbanistica, la riconducibilità dell’abuso alle tipologie minori dell’allegato 1 e il parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.

• art. 46, comma 2, l.r. n. 17/2004

  La disposizione sul silenzio-assenso nel procedimento di condono non è più vigente, essendo incompatibile con l’esclusione del silenzio-assenso nei procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico.

• art. 29, comma 2, l.r. n. 7/2019

  La disciplina regionale sul silenzio-assenso non si applica agli atti e ai procedimenti riguardanti l’ambiente e la tutela del paesaggio.

• art. 17-bis l. n. 241/1990

  Il silenzio-assenso nei rapporti tra amministrazioni presuppone la trasmissione, da parte dell’amministrazione procedente, dello schema di provvedimento corredato dalla documentazione; in assenza di tale trasmissione il termine non decorre e il silenzio non si forma.

• art. 30 l.r. n. 7/2019

  La disciplina regionale del silenzio nei rapporti tra amministrazioni presuppone anch’essa la trasmissione dello schema di provvedimento e della documentazione all’amministrazione chiamata alla co-decisione.

• art. 3, comma 3, l. n. 241/1990

  La motivazione può essere resa per relationem mediante richiamo a un atto precedente, quando il richiamo consenta di individuare con chiarezza le ragioni della decisione.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  Il carattere vincolato del provvedimento rende non decisivi, nel caso concreto, l’omesso preavviso di rigetto e l’omessa partecipazione, poiché l’apporto dell’interessato non avrebbe potuto modificare l’esito.

• art. 167 d.lgs. n. 42/2004

  La disciplina paesaggistica non attribuisce alla Soprintendenza, nell’ambito del procedimento di condono edilizio, il potere di sostituirsi al Comune nell’adozione dell’ordine di ripristino.

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  A seguito del diniego di condono, l’eventuale ordine di demolizione è adottato dal Comune secondo l’ordinaria disciplina repressiva degli abusi edilizi.

Massime di principio

• Nel terzo condono, le opere abusive realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico sono sanabili solo quando ricorrano congiuntamente la realizzazione anteriore all’imposizione del vincolo, la conformità urbanistica, la riconducibilità dell’intervento alle tipologie minori previste dalla legge e il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.
• Ai fini paesaggistici, la creazione di qualsiasi nuovo volume o superficie è rilevante, senza distinzione tra volume interrato e fuori terra, volume tecnico e volume ordinario, pertinenza e altro manufatto; pertanto, la realizzazione di un garage seminterrato può impedire la sanatoria in area vincolata.
• Nel procedimento di condono edilizio non si forma il silenzio-assenso previsto dalla disciplina generale o regionale quando manchi la trasmissione, da parte dell’amministrazione procedente, dello schema di provvedimento e della documentazione all’amministrazione chiamata a esprimere la propria valutazione; resta inoltre ferma la specialità della disciplina del condono, che prevede il silenzio-rifiuto per le opere non suscettibili di sanatoria.
• Quando il diniego di compatibilità paesaggistica è interamente vincolato, sono irrilevanti l’omesso preavviso di rigetto, l’omessa partecipazione procedimentale, l’assenza di una ponderazione dell’interesse pubblico e il richiamo a un affidamento del privato, poiché nessun affidamento tutelabile può sorgere sulla conservazione di un abuso edilizio.
• Nel procedimento di condono edilizio l’autorità paesaggistica esprime il proprio parere, anche vincolante, ma la competenza a definire formalmente l’istanza e ad adottare gli eventuali provvedimenti repressivi conseguenti al diniego spetta al Comune; la Soprintendenza non può ordinare direttamente la rimessione in pristino, salvo specifiche ipotesi previste dalla legge estranee al caso deciso.

Come è indicizzato