Sentenza n. 1480/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La seconda classificata aveva impugnato l'aggiudicazione e gli atti della procedura, deducendo, tra l'altro, l'illegittimità della mancata esclusione dell'aggiudicataria all'esito della verifica di anomalia, poiché l'offerta non avrebbe indicato la remunerazione del capitale secondo il metodo tariffario MTR-2 previsto dalle delibere ARERA e richiamato nella relazione tecnico-economica di gara. Erano stati inoltre dedotti vizi relativi alla commistione tra offerta tecnica ed economica, alla quantificazione della remunerazione del capitale, alle spese generali e all'utile operativo, nonché alla valutazione di specifici criteri dell'offerta tecnica. Il TAR aveva accolto il secondo motivo, ritenendo che l'offerta fosse carente di un elemento espressamente richiesto dalla documentazione di gara e che la stazione appaltante non avesse adeguatamente motivato la scelta di ritenerla comunque congrua. L'aggiudicataria ha appellato la sentenza sostenendo che il metodo MTR-2 fosse destinato alla determinazione delle entrate tariffarie e non alla verifica di anomalia delle offerte, che la relazione tecnico-economica descrivesse le modalità di calcolo utilizzate dalla stazione appaltante per predisporre la gara senza imporre ai concorrenti una formula per le giustificazioni, e che l'utile operativo non fosse assimilabile alla remunerazione del capitale prevista da ARERA. L'appellata ha eccepito l'inammissibilità e l'infondatezza dell'appello e ha riproposto i motivi di primo grado ritenuti non esaminati.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di inammissibilità dell'appello fondata sulla mancata impugnazione di un successivo atto comunale di proroga del servizio. Tale atto costituiva esecuzione della sentenza di primo grado e non una nuova autonoma determinazione idonea a rendere inammissibile o improcedibile l'appello; l'eventuale accoglimento dell'impugnazione avrebbe travolto retroattivamente gli atti meramente esecutivi del giudicato provvisorio. Nel merito, l'appello è stato accolto. Il metodo MTR-2 previsto dalle delibere ARERA è diretto a regolare le entrate tariffarie e a individuare il limite massimo della TARI applicabile agli utenti, non a disciplinare la verifica di anomalia delle offerte né a determinare il corrispettivo contrattuale spettante al gestore, che deriva dalla gara e dall'offerta dell'operatore economico. Le delibere ARERA erano quindi rivolte alla stazione appaltante per la predisposizione del quadro tariffario e del piano economico-finanziario, non imponevano ai concorrenti l'utilizzo della relativa formula nelle giustificazioni dell'offerta. La stazione appaltante ha legittimamente distinto l'utile operativo dalla remunerazione del capitale MTR-2 e ha ritenuto sufficienti le giustificazioni dell'aggiudicataria, valorizzando l'utile operativo quale elemento decisivo per dimostrare la sostenibilità dell'offerta. L'inserimento del criterio MTR-2 nella relazione tecnico-economica e la richiesta di integrazione del RUP non modificavano tale conclusione, poiché la relazione era funzionale alla predisposizione della disciplina di gara e la richiesta era stata superata dalle giustificazioni fornite. I motivi terzo e quarto del ricorso originario, già esaminati e respinti dal TAR, non potevano essere riproposti con una semplice memoria, ma avrebbero dovuto essere oggetto di appello incidentale; sono stati pertanto dichiarati inammissibili in appello. La sentenza del TAR è stata riformata e il ricorso di primo grado è stato respinto. Impregico è stata condannata alle spese del doppio grado in favore di Teknoservice, mentre le spese tra Teknoservice e il Comune sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia deve riguardare la sostenibilità complessiva dell'offerta sulla base delle giustificazioni fornite dall'operatore, senza imporre l'applicazione di formule ARERA destinate a finalità tariffarie diverse.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  I motivi di primo grado assorbiti o non esaminati devono essere riproposti secondo le modalità processuali previste; quando siano stati espressamente esaminati e respinti, la loro riproposizione richiede appello incidentale.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di subentro nel contratto era stata proposta in primo grado, ma la decisione di appello, respingendo il ricorso introduttivo, ha escluso i presupposti per tale tutela.

• art. 336 c.p.c.

  L'accoglimento dell'impugnazione può travolgere retroattivamente gli atti amministrativi adottati in mera esecuzione della sentenza di primo grado, privandoli ab origine del loro fondamento giuridico.

• art. 1, comma 527, l. 205/2017

  La disciplina attribuita ad ARERA è funzionale alla regolazione tariffaria del servizio rifiuti e alla determinazione dei valori massimi della TARI, non alla determinazione dei corrispettivi contrattuali o alla verifica di anomalia delle offerte.

Massime di principio

• Il metodo tariffario regolato da ARERA per il servizio integrato dei rifiuti urbani disciplina la determinazione delle entrate tariffarie e dei valori massimi della TARI a carico degli utenti; non impone, salvo specifica e inequivoca previsione della lex specialis, l'utilizzo delle relative formule nella verifica di anomalia delle offerte né determina il corrispettivo contrattuale spettante al gestore.
• Nella verifica di anomalia, la stazione appaltante deve valutare la sostenibilità complessiva dell'offerta sulla base delle giustificazioni concretamente fornite dall'operatore, potendo distinguere l'utile operativo dalla remunerazione del capitale calcolata secondo un metodo tariffario destinato a finalità diverse.
• L'inserimento, nella relazione tecnico-economica posta a base di gara, del metodo tariffario utilizzato per predisporre il piano economico-finanziario non equivale, di per sé, a imporre ai concorrenti l'adozione della medesima formula nella fase di giustificazione dell'offerta, se la documentazione di gara non contiene una prescrizione espressa in tal senso.
• La spontanea esecuzione della sentenza di primo grado da parte dell'amministrazione, mediante atti privi di autonome valutazioni discrezionali, non rende inammissibile né improcedibile l'appello; tali atti possono essere travolti retroattivamente dall'accoglimento dell'impugnazione.
• I motivi di ricorso espressamente esaminati e respinti dal giudice di primo grado non possono essere riproposti in appello mediante semplice memoria, ma devono essere contestati con appello incidentale.

Come è indicizzato