Sentenza del 02/10/2023 n. 929 - Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell'Emilia Romagna

Esito

La controversia

Modena Burger impugnava un avviso di accertamento che aveva determinato una maggiore ritenuta su royalties corrisposte nel 2013 a Burger King Europe GmbH (Svizzera). L'Agenzia sosteneva che l'aliquota agevolata del 5% prevista dalla Convenzione Italia-Svizzera non fosse applicabile perché il vero beneficiario sarebbe la controllante statunitense Burger King Holding Inc., e quindi andasse applicata la ritenuta del 30% ex art. 25, co. 4, d.p.r. 600/1973. La contribuente contestava validità e quantificazione della base imponibile, produceva certificazione di residenza fiscale svizzera e deduceva che l'onere della prova circa il mancato status di beneficiario effettivo gravasse sull'amministrazione finanziaria.

La decisione

La Commissione Tributaria Regionale ha confermato la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso della contribuente. È stato ritenuto che Burger King Europe GmbH fosse, fino a prova contraria, una società operativa residente in Svizzera e non un mero collettore delle royalties verso la controllante americana. L'Agenzia non ha fornito prove sufficienti (bilanci, documenti di retrocessione, elementi probatori della mera interposizione) per dimostrare che il beneficiario effettivo fosse la società statunitense. In ogni caso, la Corte ha osservato che se il beneficiario fosse stato la società USA, sarebbe comunque applicabile la Convenzione Italia-USA (aliquota 8% ex art.12 conv. USA) e non la ritenuta del 30%. L'appello dell'Agenzia è stato respinto e le spese di grado compensate.

Norme richiamate

• Convenzione tra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera (art. 12)

  "la persona che percepisce i canoni ne è l'effettivo beneficiario"

  La convenzione applica l'aliquota ridotta del 5% solo se il percettore è l'effettivo beneficiario; la CT ha ritenuto che Burger King Europe GmbH fosse, fino a prova contraria, effettivo beneficiario e società operativa, perciò la Convenzione è applicabile.

• d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600 (art. 25, 4° co.)

  previsione di ritenuta del 30% sui canoni se non applicabile convenzione

  La norma prevede la ritenuta ordinaria del 30% sui canoni in mancanza di tutela convenzionale; la Corte ha però rilevato che, se il beneficiario fosse stato la controllante USA, sarebbe comunque intervenuta la Convenzione Italia-USA con aliquota diversa.

• Convenzione tra Italia e Stati Uniti (art. 12, 2° co.)

  se ne è prevista la tassazione dalla legislazione italiana, ai canoni ... si applichi l'imposta sostitutiva con l'aliquota dell'8% sull'ammontare lordo dovuto

  Se il beneficiario fosse stato la società statunitense, sarebbe applicabile l'aliquota convenzionale dell'8% prevista dalla Convenzione Italia-USA, non la ritenuta del 30% nazionale.

• d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600 (art. 25, 40° co.) e TUIR (artt. 67 e 71)

  Richiamate dalla ricorrente come base normativa per una possibile riduzione della base imponibile (abbattimento del 25%) e per la qualificazione fiscale dei ricavi; non oggetto di decisione sostanziale perché la causa è stata decisa sul profilo del beneficiario effettivo.

• Codice di Procedura Civile (art. 112 c.p.c.)

  L'eccezione di omessa pronuncia è stata respinta: il giudice di primo grado ha deciso sul punto decisivo (difetto di prova dell'amministrazione) e quindi le altre questioni sono risultate assorbite.

• Giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. 17 luglio 2019, n. 19190)

  La delega di firma del funzionario che sottoscrive l'atto impositivo non deve essere allegata all'atto originariamente; è sufficiente che l'amministrazione la dimostri in giudizio: perciò l'avviso non è nullo per mancata allegazione se la delega è esibita in giudizio.

Massime di principio

• L'onere di provare che il percettore formale non è l'effettivo beneficiario grava sull'amministrazione finanziaria; la semplice partecipazione societaria (controllo) non è di per sé sufficiente a dimostrare la mera interposizione.
• La certificazione di residenza fiscale estera e l'assenza di prove di retrocessione o trasferimenti costituiscono elementi probatori rilevanti a favore del percettore formale.
• Per qualificare una società come 'mero collettore' è necessario dimostrare trasferimenti effettivi delle somme alla controllante o l'assenza di una reale operatività (organizzazione, contratti, servizi resi).
• Se emerge che il beneficiario effettivo è residente in un altro Stato con cui l'Italia ha una Convenzione, si applicano le aliquote e le regole previste da tale Convenzione e non la ritenuta nazionale ordinaria.
• La nullità dell'atto per mancata allegazione della delega di firma è esclusa se l'amministrazione prova la delega in giudizio; quindi la produzione giudiziale della delega è sufficiente.