Sentenza del 02/10/2023 n. 705 - Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell'Abruzzo

Esito

La controversia

La controversia riguarda la richiesta di rimborso del credito d'imposta convenzionale su dividendi percepiti (anni 1992-2002). L'Ufficio ha negato parzialmente il rimborso ritenendo che molte operazioni di acquisto di azioni effettuate da S. poco prima dello stacco del dividendo e rivendute poco dopo costituissero operazioni elusive di 'dividend washing' e che S. non fosse il beneficiario effettivo dei dividendi (trattandosi di interposizioni finalizzate al treaty shopping a vantaggio di soggetti non qualificati, es. operatori USA). L'Ufficio ha prodotto prove sia presuntive (calcolo di giacenza media e picchi di possesso) sia analitiche (identificazione di operazioni simmetriche, uso di canali SWIFT e modalità 'receipt/delivery free'). S. ha sostenuto che le operazioni erano giustificate da necessità operative e di copertura sui mercati dei derivati e che i picchi erano sovrastimati dal metodo di calcolo dell'Ufficio, nonché che in molti casi le controparti avrebbero potuto beneficiare del credito.

La decisione

La Corte, nel giudizio di rinvio dalla Cassazione, ha accolto l'appello dell'Ufficio e respinto la domanda di rimborso presentata da S. Ha ritenuto provato il fenomeno dei 'picchi' di possesso a cavallo dello stacco del dividendo e ha considerato non assolti gli oneri probatori a carico della contribuente circa la legittimità economica delle operazioni e circa la sua qualità di beneficiario effettivo. Ha valorizzato sia la prova presuntiva (giacenza media) sia la prova analitica (operazioni simmetriche, uso di canali non regolamentati, modalità di consegna anomale). In conseguenza di ciò il diniego parziale di rimborso disposto dall'Ufficio viene confermato. Sono state condannate S. alle spese dei vari gradi.

Norme richiamate

• d.P.R. n. 600 del 1973, art. 37, comma 3

  Principio antielusivo che impedisce la divergenza tra possessore reale e apparente del reddito; autorizza l'Amministrazione a non riconoscere operazioni che trasferiscono formalmente redditi per eludere l'imposizione.

• Convenzione tra Italia e Francia, art. 10, paragrafo 8

  Prevede che il credito d'imposta non spetti per acquisti di partecipazioni compiuti con finalità elusive; norma convenzionale che limita la spettanza del beneficio quando l'acquisizione sia strumentale al trattamento fiscale.

• d.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis, commi 1 e 2

  Norme che regolano l'ambito e i limiti del riconoscimento di crediti d'imposta e strumenti di controllo dell'Amministrazione volti a contrastare abusi nei rimborsi.

• Modello di Convenzione OCSE (1977) - principio del beneficiario effettivo

  Concetto internazionale secondo cui il beneficio delle convenzioni spetta al soggetto che ha la disponibilità economica e giuridica del provento; strumento di contrasto al treaty shopping e ai conduit companies.

• Costituzione, art. 53

  Riferimento ai principi di capacità contributiva e progressività che giustificano l'elaborazione di principi antielusivi per impedire fenomeni di doppia non imponibilità.

• Giurisprudenza di legittimità richiamata (es. Cass. nn. 26057/2015; 25726/2009; 32840/2018; 27116/2016; 25281/2015)

  Costante orientamento che consacra la nozione di 'dividend washing' e il principio secondo cui l'onere probatorio circa la reale natura economica delle operazioni grava sul contribuente che richiede benefici convenzionali.

Massime di principio

• L'onere della prova circa la spettanza di rimborsi o di benefici convenzionali grava sul contribuente che li richiede: deve dimostrare la reale disponibilità economica e giuridica del provento (qualità di beneficiario effettivo).
• Operazioni di acquisto/vendita di titoli eseguite sistematicamente a ridosso e subito dopo la data di stacco del dividendo sono fortemente indiziate come 'dividend washing' e richiedono giustificazioni economiche concrete e documentate diverse dall'aspettativa del beneficio fiscale.
• L'Amministrazione può utilizzare sia prove presuntive statistiche (es. giacenza media, picchi mensili) sia analisi di singole operazioni (operazioni simmetriche, canali di negoziazione, modalità 'receipt/delivery free') per dimostrare la natura elusiva delle transazioni.
• La mera argomentazione generica che le operazioni servivano a coperture su derivati non è sufficiente: il contribuente deve fornire dati quantitativi e temporali che colleghino la strategia di copertura ai volumi e ai tempi effettivamente registrati, spiegando perché la necessità di copertura si concentra proprio nel periodo dei dividendi.
• L'esistenza di transazioni ripassate con soggetti residenti in Paesi che non beneficiano della convenzione (conduit) e l'uso di modalità non regolate rafforzano l'argomentazione dell'Amministrazione sulla mancanza di genuinità dell'operazione e sulla mancata qualifica di beneficiario effettivo del richiedente.
• Nei casi simili è prudente predisporre una documentazione preventiva e dettagliata (report giornalieri di posizioni, motivazioni economiche delle variazioni di portafoglio, documentazione sui rapporti contrattuali di copertura) per poter contrastare efficacemente le contestazioni di elusione.