Sentenza n. 2235/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Ministero della difesa ha appellato la sentenza del TAR Campania deducendo l'erronea applicazione dell'art. 1051-bis del d.lgs. n. 66/2010. La controversia riguardava il diniego opposto a un vicebrigadiere dell'Arma dei carabinieri, cessato dal servizio permanente e collocato in congedo assoluto per invalidità permanente il 17 settembre 2018, che aveva chiesto di essere valutato per l'avanzamento al grado di brigadiere. L'Amministrazione aveva ritenuto che, pur essendo la cessazione successiva al 1° luglio 2017, la permanenza minima nel grado fosse maturata il 30 giugno 2016 e che l'aliquota di avanzamento di riferimento fosse antecedente al 1° luglio 2017. Il ricorrente in primo grado aveva dedotto, oltre alla violazione dell'art. 1051-bis, la violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241/1990 per mancata comunicazione dei motivi ostativi, difetto di istruttoria, illegittima applicazione retroattiva della circolare ministeriale del 2 novembre 2020, violazione delle norme sull'autotutela, difetto di motivazione, lesione del legittimo affidamento, sviamento, illogicità, irragionevolezza e disparità di trattamento. In appello l'appellato ha riproposto i motivi assorbiti ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato integralmente la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Ha ritenuto che l'art. 1051-bis del codice dell'ordinamento militare, in quanto deroga eccezionale al principio generale della necessaria permanenza in servizio ai fini dell'avanzamento previsto dall'art. 1051, debba essere interpretato restrittivamente. Il riferimento temporale al 1° luglio 2017 opera unitariamente per tutti gli elementi costitutivi della fattispecie: devono essere successivi a tale data sia l'evento che ha impedito la valutazione, sia la maturazione della permanenza minima nel grado, sia la formazione dell'aliquota di avanzamento. Nel caso concreto era integrata soltanto la prima condizione, poiché la cessazione dal servizio era avvenuta nel 2018; mancavano invece la maturazione della permanenza minima, avvenuta il 30 giugno 2016, e l'aliquota di riferimento, formata il 31 dicembre 2016. Il diniego era pertanto legittimo. Il vizio procedimentale relativo alla mancata comunicazione dei motivi ostativi non comportava comunque l'annullamento, trattandosi di potere vincolato e risultando palese, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. La circolare del 2 novembre 2020 è stata qualificata come atto meramente interpretativo, compatibile con l'art. 1051-bis e non retroattivo. Il ritiro della precedente nota ministeriale non costituiva annullamento d'ufficio, poiché la nota aveva natura interlocutoria ed endoprocedimentale e non aveva attribuito alcuna utilità definitiva; non sussisteva quindi un affidamento tutelabile né l'esigenza di esercitare l'autotutela. In ogni caso, il Collegio ha ritenuto legittimo anche un eventuale esercizio dell'autotutela, in ragione del carattere vincolato della decisione e dell'interesse alla tutela delle finanze pubbliche. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate per la novità della questione, fermo il contributo unificato a carico della parte soccombente.

Norme richiamate

• art. 1051-bis d.lgs. 66/2010

  consente, a determinate condizioni, la promozione del personale cessato dal servizio

  La disposizione introduce una deroga eccezionale al principio generale della necessaria permanenza in servizio ai fini dell'avanzamento e deve essere interpretata restrittivamente. Il riferimento al 1° luglio 2017 riguarda unitariamente tutti gli elementi costitutivi: cessazione impeditiva, maturazione della permanenza minima e formazione dell'aliquota devono essere successivi a tale data.

• art. 1051 d.lgs. 66/2010

  principio generale della necessaria permanenza in servizio ai fini dell'avanzamento

  In assenza dei presupposti della deroga prevista dall'art. 1051-bis, trova applicazione la disciplina generale che condiziona la promozione all'attualità della permanenza in servizio.

• art. 1299, comma 2, d.lgs. 66/2010

  individuava un periodo di 7 anni

  La disposizione previgente ha consentito di individuare nel 30 giugno 2016 la data di maturazione della permanenza minima nel grado di vicebrigadiere.

• art. 7 l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio del procedimento è stata ritenuta non decisiva ai fini dell'annullamento, in ragione del carattere vincolato del potere esercitato e dell'applicazione dell'art. 21-octies, comma 2.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi non comporta l'annullamento quando sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il vizio procedimentale non determina l'annullabilità del provvedimento quando, trattandosi di attività vincolata, sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Non era applicabile al ritiro della nota interlocutoria ed endoprocedimentale, priva di natura provvedimentale e di efficacia attributiva definitiva. Il Collegio ha comunque affermato che un eventuale intervento di autotutela sarebbe stato legittimo per il carattere vincolato della determinazione e per l'interesse alla tutela delle finanze pubbliche.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La censura relativa alla revoca è stata respinta insieme alle doglianze sulle disposizioni in materia di autotutela, poiché il ritiro della nota non costituiva esercizio di revoca o annullamento d'ufficio.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente alla parte appellata di riproporre i motivi assorbiti in primo grado; tali motivi, tempestivamente riproposti, sono stati esaminati direttamente dal Consiglio di Stato.

• art. 104 c.p.a.

  I motivi originari riproposti delimitano il thema decidendum del giudizio d'appello.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Utilizzato, insieme all'art. 92, comma 2, c.p.c., per compensare integralmente le spese dei due gradi in ragione della novità della questione.

• art. 92, comma 2, c.p.c.

  Ha fondato la compensazione integrale delle spese per eccezionali motivi derivanti dalla novità della questione.

Massime di principio

• Una disposizione che consente l'avanzamento di personale militare cessato dal servizio, derogando al principio generale della permanenza in servizio, ha natura eccezionale e deve essere interpretata restrittivamente.
• Quando una norma eccezionale subordina l'accesso al beneficio a una fattispecie collegata a una data di riferimento, il requisito temporale può operare unitariamente su tutti gli elementi costitutivi espressamente o sistematicamente necessari; nel caso dell'art. 1051-bis del codice dell'ordinamento militare, devono essere successivi al 1° luglio 2017 l'evento impeditivo della valutazione, la maturazione della permanenza minima nel grado e la formazione dell'aliquota di avanzamento.
• La mancanza anche di uno solo dei presupposti temporali richiesti dalla disciplina derogatoria esclude l'applicazione della deroga e comporta il ritorno alla disciplina generale sull'avanzamento, fondata sull'attualità della permanenza in servizio.
• La mancata comunicazione dei motivi ostativi non determina l'annullamento di un provvedimento vincolato quando sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990.
• Il ritiro di un atto interlocutorio o endoprocedimentale, privo di natura provvedimentale e non attributivo di un'utilità definitiva, costituisce mera rimodulazione del procedimento e non richiede l'esercizio dell'autotutela decisoria né impone la tutela di un affidamento qualificato.
• Una circolare che si limiti a chiarire il significato di una disposizione primaria, senza introdurre una disciplina nuova o effetti autonomi, ha natura interpretativa e non viola il principio di irretroattività quando venga applicata a fattispecie anteriori.

Come è indicizzato