Sentenza n. 4523/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Fastweb ha impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva accolto il ricorso contro la comunicazione della Direzione reti e servizi di comunicazione elettronica dell’AGCOM per incompetenza, ma aveva anche dichiarato inammissibili o infondati gli ulteriori motivi relativi: all’omessa consultazione degli operatori e della concedente Infratel; alla violazione dei limiti di prezzo e del principio di neutralità tecnologica con riferimento ai servizi VULA FWA; al superamento dei prezzi dell’Offerta di Riferimento di TIM e del vincolo di orientamento al costo; alla mancata previsione di un aggiornamento periodico del listino. Il primo motivo d’appello ha censurato la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., sostenendo che, una volta rilevata l’incompetenza dell’organo che aveva adottato l’atto, il TAR avrebbe dovuto assorbire le ulteriori censure, non potendo pronunciarsi sul merito di un potere amministrativo non ancora esercitato dall’organo competente. Gli ulteriori motivi d’appello hanno contestato le statuizioni del TAR sulla consultazione, sui limiti di prezzo del Listino Infratel, sulla neutralità tecnologica e sui parametri tariffari. Open Fiber e AGCOM hanno eccepito la sopravvenuta carenza di interesse, in ragione della successiva delibera AGCOM n. 171/25/CONS, adottata in esecuzione della sentenza e qualificata dall’Autorità come ratifica degli atti precedenti. Il Consiglio di Stato ha inoltre esaminato la natura della delibera sopravvenuta, verificando se fosse una ratifica retroattiva o un nuovo provvedimento autonomamente impugnabile.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ha qualificato la delibera AGCOM n. 171/25/CONS, nonostante il nomen iuris di ratifica, come provvedimento autonomo e nuovo, adottato nell’esercizio di un nuovo potere, sulla base di un nuovo complessivo riesame e destinato a disciplinare ex novo i rapporti già regolati dagli atti annullati. Poiché Fastweb aveva impugnato la nuova delibera con separato ricorso, permaneva l’interesse a evitare che le statuizioni di merito della sentenza appellata passassero in giudicato e potessero spiegare effetti pregiudizievoli, anche indiretti, nel nuovo giudizio. Il primo motivo d’appello è stato accolto. Il TAR, dopo aver accertato l’incompetenza della Direzione reti e servizi di comunicazione elettronica, avrebbe dovuto assorbire tutti gli ulteriori motivi e non esaminarli nel merito. Secondo il Collegio, nelle ipotesi di incompetenza il potere amministrativo non è stato validamente esercitato dall’organo competente; pertanto, la decisione sulle censure sostanziali comporterebbe un giudizio ipotetico sull’eventuale futura attività amministrativa e violerebbe l’art. 34, comma 2, c.p.a. La pronuncia di accoglimento è stata quindi riformata nella sola parte appellata, cioè relativamente alle statuizioni di merito rese dal TAR; gli altri motivi d’appello sono stati assorbiti. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  Quando il giudice accerta l’incompetenza dell’organo che ha adottato l’atto, deve limitarsi a rilevare il vizio e assorbire le censure sostanziali, poiché il potere amministrativo non è stato ancora validamente esercitato dall’organo competente.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  L’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse richiede che il processo non possa più produrre alcuna utilità concreta, attuale o anche strumentale per la parte; tale condizione non ricorre quando la sentenza contiene statuizioni di merito suscettibili di spiegare effetti pregiudizievoli in un successivo giudizio sul nuovo provvedimento.

• art. 2909 c.c.

  Le statuizioni di merito contenute nella sentenza appellata possono passare in giudicato sostanziale se non riformate; ciò giustifica la persistenza dell’interesse all’appello anche quando l’atto originariamente impugnato sia già stato annullato.

• art. 42 del Codice delle comunicazioni elettroniche

  La disposizione è richiamata tra le norme invocate da Fastweb in relazione ai poteri AGCOM in materia di accesso e interconnessione; il Consiglio di Stato non decide nel merito tale questione, poiché assorbe gli ulteriori motivi dopo aver accolto la censura relativa all’obbligo di assorbimento derivante dall’incompetenza.

• art. 45 del Codice delle comunicazioni elettroniche

  La disposizione è richiamata tra le norme invocate da Fastweb in relazione alla regolazione dell’accesso; la relativa questione non viene definita nel merito per effetto dell’assorbimento degli ulteriori motivi.

Massime di principio

• Quando il giudice amministrativo accerta l’incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento, deve arrestarsi a tale vizio e assorbire le ulteriori censure sostanziali: l’esame del merito costituirebbe una pronuncia su un potere amministrativo non ancora validamente esercitato dall’organo competente, vietata dall’art. 34, comma 2, c.p.a.
• Nelle ipotesi di incompetenza, il giudice non può dettare le regole della futura azione amministrativa né anticipare la valutazione che spetterà all’organo competente, il quale potrebbe adottare un atto dal contenuto diverso o anche non adottarlo.
• La qualificazione di un atto amministrativo dipende dalla sua sostanza e non dal nomen iuris: un atto denominato ratifica è un nuovo provvedimento quando, nell’eseguire una sentenza, disciplina nuovamente e complessivamente i rapporti controversi mediante un nuovo esercizio del potere e una nuova ponderazione degli interessi.
• L’interesse all’appello persiste quando la sentenza impugnata, pur avendo annullato l’atto originario, contiene statuizioni di merito suscettibili di passare in giudicato e di produrre effetti pregiudizievoli, anche indiretti, in un successivo giudizio avente a oggetto un nuovo provvedimento che disciplina il medesimo assetto di interessi.
• L’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse può essere dichiarata solo quando la decisione non sia più idonea a procurare alla parte alcuna utilità concreta, attuale, strumentale o morale; l’esistenza di un nuovo atto non elimina automaticamente l’interesse a impugnare la sentenza relativa all’atto precedente.

Come è indicizzato