Sentenza n. 16645/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determina del 9 aprile 2026 che l'ha esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di ordine generale, contestando anche gli atti della fase di verifica. Con il primo motivo ha dedotto violazione delle garanzie partecipative, per omessa comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, nonché illogicità, travisamento e carenza di motivazione. Con il secondo ha sostenuto che l'applicazione di penali in precedenti contratti non rientrerebbe tra gli elementi rilevanti ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023 e non sarebbe assimilabile alle «altre sanzioni comparabili» alla risoluzione per inadempimento o alla condanna al risarcimento; ha inoltre lamentato difetto di istruttoria e motivazione, irragionevolezza, incompetenza e sviamento. Con il terzo motivo ha denunciato ulteriori violazioni degli artt. 95, 96 e 98 del codice dei contratti e della lex specialis, richiamando tassatività delle cause di esclusione, principio del risultato, leale collaborazione, proporzionalità e non aggravamento. Ha chiesto l'annullamento dell'esclusione, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, il subentro e l'accertamento del diritto all'aggiudicazione, in subordine la rinnovazione della verifica. Ha inoltre invocato la disapplicazione di una penale del 10% dell'importo contrattuale, intervenuta il 24 aprile 2026.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Il primo motivo è stato rigettato: l'esclusione è adottata nell'ambito del procedimento di gara, del quale il concorrente è già a conoscenza, e non è quindi necessaria un'autonoma comunicazione di avvio; inoltre, nel caso concreto, la stazione appaltante aveva richiesto chiarimenti e integrazioni documentali il 10 marzo 2026, prima dell'esclusione. Il secondo motivo è stato respinto: le penali contrattuali possono rilevare ai fini dell'accertamento delle significative o persistenti carenze nell'esecuzione di precedenti contratti, poiché costituiscono una determinazione pattizia anticipata del risarcimento e, nei contratti pubblici, sono correlate alla gravità dell'inadempimento in forza del principio di proporzionalità. Esse possono quindi essere considerate sanzioni comparabili a quelle richiamate dall'art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023. Il TAR ha escluso difetti di motivazione e istruttoria: l'amministrazione aveva valutato entità complessiva delle penali, numero e valore delle commesse, periodo di rilevanza, omogeneità degli ambiti contrattuali e interesse pubblico a prevenire disservizi nel contesto penitenziario. Il sindacato giudiziale sulla valutazione discrezionale del grave illecito professionale è limitato alla manifesta irragionevolezza, non ravvisata nel caso concreto. La disapplicazione della penale del 10%, disposta dalla ASL Abruzzo il 24 aprile 2026, è sopravvenuta rispetto all'esclusione del 9 aprile e non poteva essere considerata al momento della decisione amministrativa. Le contestazioni sulle singole penali e sul decorso del triennio sono state respinte perché l'amministrazione aveva fondato l'esclusione su una valutazione complessiva delle numerose penali, non sulla rilevanza isolata di ciascuna. Il terzo motivo e le ulteriori censure sono stati assorbiti, perché l'atto plurimotivato restava comunque idoneo a produrre i propri effetti. Spese a carico della ricorrente: euro 4.000 oltre oneri di legge, per metà al Ministero e per metà alla controinteressata.

Norme richiamate

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Invero, ad avviso del Collegio, l’applicazione di clausole penali può ben rilevare al fine della dimostrazione delle significative o persistenti carenze nell’esecuzione delle precedenti commesse atteso che la clausola penale altro non è se non una determinazione pattizia e anticipata del risarcimento del danno.

  Le penali applicate nell'esecuzione di precedenti contratti possono costituire elementi rilevanti per dimostrare significative o persistenti carenze professionali, in quanto rappresentano una determinazione anticipata del risarcimento.

• art. 4 d.lgs. 36/2023

  Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può porsi sul piano della “non condivisibilità” della valutazione stessa.

  Nel richiamo al principio della fiducia, il giudice afferma che il controllo sulla valutazione della stazione appaltante in materia di grave illecito professionale riguarda la non pretestuosità dell'apprezzamento dei fatti e non consente di sostituirvi una diversa valutazione di merito.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Premesso quanto sopra è evidente, peraltro, che, nel caso di specie, v’è stata un’interlocuzione procedimentale, avendo la Stazione appaltante, in data 10 marzo 2026 e dunque prima dell’adozione del provvedimento di esclusione, richiesto chiarimenti e integrazioni documentali alla società ricorrente ai fini della valutazione dei requisiti di ordine generale.

  Nel caso concreto la richiesta di chiarimenti e integrazioni prima dell'esclusione ha realizzato un'interlocuzione procedimentale effettiva; il passaggio è riferito al soccorso istruttorio svolto ai sensi dell'art. 101.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificarla.

  Ricorrendone i presupposti di tutela dei diritti o della dignità della parte, il giudice dispone l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificarla.

  La disposizione è richiamata, insieme alla normativa nazionale sulla protezione dei dati, a fondamento dell'ordine di oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara non è necessaria un'autonoma comunicazione di avvio del subprocedimento di esclusione quando il concorrente è già a conoscenza del procedimento di gara; resta fermo che l'amministrazione può garantire l'interlocuzione chiedendo chiarimenti e integrazioni prima di decidere.
• Ai fini della valutazione del grave illecito professionale, l'applicazione di penali in precedenti contratti pubblici può essere considerata una sanzione comparabile alla risoluzione per inadempimento o alla condanna al risarcimento, poiché la penale costituisce una predeterminazione pattizia del danno ed è collegata, nei contratti pubblici, alla gravità dell'inadempimento secondo proporzionalità.
• La valutazione del grave illecito professionale può fondarsi su un apprezzamento complessivo delle penali pregresse, considerando la loro entità rispetto al numero e al valore delle commesse, il periodo di rilevanza e l'omogeneità delle prestazioni; non è necessario che ogni singola penale assuma autonomamente carattere decisivo.
• Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine all'affidabilità dell'operatore economico è limitato alla verifica della manifesta irragionevolezza o della pretestuosità dell'apprezzamento dei fatti e non consente al giudice di sostituire la propria valutazione a quella amministrativa.
• La legittimità del provvedimento va valutata alla luce degli elementi disponibili al momento della sua adozione; un atto successivo che disapplichi una penale non può incidere retroattivamente sulla valutazione amministrativa precedente.

Come è indicizzato