Ordinanza n. 6931/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’Azienda Sanitaria Locale aveva indetto una procedura selettiva per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direttore di Struttura Complessa. Dopo la riapertura dei termini, erano stati ammessi sette candidati; tutti i curricula erano stati valutati, ma al colloquio si erano presentati soltanto due candidati, dei quali uno era risultato non idoneo. La ricorrente era rimasta l’unica candidata collocata favorevolmente in graduatoria, con il punteggio minimo richiesto. L’ASL aveva tuttavia deliberato di rinnovare la procedura, richiamando la previsione delle Linee di indirizzo regionali che consentiva di reiterarla quando i candidati partecipanti fossero inferiori a tre, nonché l’esigenza di assicurare un’effettiva selezione comparativa per un incarico strategico e rilevante per la tutela della salute pubblica. La candidata aveva impugnato tale deliberazione e il nuovo avviso, sostenendo: che la procedura comparativa si era già svolta, poiché i sette candidati avevano presentato domanda e i relativi curricula erano stati valutati; che la soglia minima di tre partecipanti era stata comunque superata; che, ai sensi dell’art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992, il direttore generale era vincolato alla nomina del candidato con il miglior punteggio; che la previsione regionale subordinante la conclusione della procedura alla partecipazione di almeno tre candidati era illegittima; e che non era stata informata degli sviluppi procedimentali. Il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo comunque sussistente la giurisdizione amministrativa. In appello, la candidata ha contestato l’interpretazione dell’art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992 e la motivazione della reiterazione della procedura. L’ASL ha proposto appello incidentale, sostenendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, secondo cui la procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa non costituirebbe pubblico concorso.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito il merito dell’appello principale né dell’appello incidentale. Ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 7-bis, lett. b), del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall’art. 20 della legge n. 118/2022, nella parte in cui, secondo l’interpretazione divenuta diritto vivente delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, non contempla un concorso pubblico per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa nel settore sanitario. La rilevanza deriva dal fatto che l’eccezione di difetto di giurisdizione, riproposta dall’ASL con appello incidentale, sarebbe potenzialmente assorbente: se la procedura non fosse concorsuale, la controversia apparterrebbe al giudice ordinario; se invece fosse qualificabile come concorso pubblico, opererebbe l’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, con giurisdizione del giudice amministrativo. Il Collegio ha ritenuto non manifestamente infondata la questione perché la novella del 2022 ha introdotto una valutazione comparativa secondo criteri predeterminati, una graduatoria vincolante e l’obbligo per il direttore generale di nominare il candidato con il miglior punteggio, eliminando il precedente spazio di scelta fiduciaria. Tali caratteristiche appaiono proprie di una procedura concorsuale e funzionali alla tutela dell’interesse pubblico alla selezione meritocratica del dirigente sanitario, le cui funzioni incidono direttamente sul diritto alla salute. L’interpretazione delle Sezioni Unite, che riconduce ancora la procedura alla gestione privatistica del rapporto di lavoro, è stata quindi ritenuta suscettibile di contrasto con gli artt. 3, 32 e 97 Cost., poiché escluderebbe irragionevolmente dal modello concorsuale una procedura caratterizzata da comparazione, criteri predeterminati e graduatoria vincolante. Il giudizio è stato sospeso e gli atti sono stati trasmessi alla Corte costituzionale; sono state disposte le notificazioni e comunicazioni previste dalla legge.

Norme richiamate

• art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992

  non contempla un concorso pubblico per le procedure relative al conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa nel settore sanitario

  La disposizione, secondo l’interpretazione delle Sezioni Unite assunta come diritto vivente, non qualificherebbe la procedura come pubblico concorso; il Consiglio di Stato dubita della compatibilità costituzionale di tale disciplina, considerando la novella del 2022 e la previsione di criteri predeterminati, graduatoria vincolante e obbligo di nomina del candidato con il miglior punteggio.

• art. 20 legge n. 118/2022

  Ha modificato l’art. 15, comma 7-bis, del d.lgs. n. 502/1992, accentuando il carattere comparativo e vincolante della selezione per gli incarichi di direzione di struttura complessa.

• art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001

  Attribuisce al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico privatizzato e agli atti gestionali, anche quando vengano in considerazione atti amministrativi presupposti.

• art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001

  Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni

  La disposizione fonda la giurisdizione amministrativa sulle controversie relative alle procedure concorsuali; la sua applicabilità dipende dalla qualificazione della procedura per l’incarico di struttura complessa come concorso pubblico.

• art. 5, comma 1, d.lgs. n. 165/2001

  Anche l’attività privatistica dell’amministrazione datrice di lavoro resta funzionalizzata e deve rispondere al pubblico interesse dell’azione amministrativa.

• art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165/2001

  La pubblica amministrazione, nella gestione dei rapporti di lavoro privatizzati, agisce con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

• art. 3, comma 1-bis, d.lgs. n. 502/1992

  La natura imprenditoriale delle aziende sanitarie non impedisce al legislatore di conformare specifiche attività in termini discrezionali e autoritativi quando lo richieda la rilevanza dell’interesse pubblico perseguito.

• art. 15, comma 6, d.lgs. n. 502/1992

  decisioni necessarie per il corretto espletamento del servizio e per realizzare l’appropriatezza degli interventi con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche e riabilitative, attuati nella struttura loro affidata

  Evidenzia la diretta incidenza delle funzioni del direttore di struttura complessa sulla tutela della salute dell’utenza.

• art. 97, quarto comma, Cost.

  Il concorso pubblico costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento presso le amministrazioni pubbliche; le deroghe devono essere rigorosamente giustificate da peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico.

• art. 3 Cost.

  Parametro della questione di costituzionalità, in relazione alla possibile irragionevole esclusione della procedura dal modello concorsuale.

• art. 32 Cost.

  Parametro della questione, considerata la diretta incidenza delle funzioni del dirigente di struttura complessa sulla tutela del diritto alla salute.

• art. 97 Cost.

  Parametro della questione, in relazione ai principi di imparzialità, buon andamento e accesso mediante concorso pubblico.

• art. 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1

  Base normativa per la rimessione della questione di legittimità costituzionale alla Corte costituzionale.

• art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87

  Base normativa per la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

• art. 111, ottavo comma, Cost.

  Rileva ai fini del ruolo della Corte di cassazione quale giudice della giurisdizione e della qualificazione dell’interpretazione delle Sezioni Unite come diritto vivente.

Massime di principio

• Una procedura per il conferimento di un incarico di direzione di struttura complessa nel settore sanitario presenta i caratteri sostanziali di una procedura concorsuale quando prevede criteri di valutazione predeterminati, una comparazione selettiva dei candidati, la formazione di una graduatoria di merito e l’obbligo dell’amministrazione di conferire l’incarico al candidato con il miglior punteggio, senza residui spazi di scelta fiduciaria.
• La qualificazione della procedura di conferimento dell’incarico di dirigente sanitario come concorso pubblico rileva ai fini del riparto di giurisdizione: le relative controversie rientrano nella giurisdizione amministrativa prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, anziché nella giurisdizione ordinaria sugli atti privatistici di gestione del rapporto di lavoro.
• Nella dirigenza sanitaria, la qualificazione privatistica dell’attività delle aziende sanitarie non esclude che il legislatore disciplini specifiche procedure di selezione mediante poteri autoritativi e regole concorsuali, in ragione della particolare rilevanza dell’interesse pubblico alla tutela della salute.
• L’esclusione di una procedura selettiva dal modello del pubblico concorso, nonostante la presenza di criteri predeterminati, valutazione comparativa, graduatoria vincolante e obbligo di nomina del primo classificato, può sollevare una questione di legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3, 32 e 97 Cost.
• Quando l’interpretazione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sul riparto di giurisdizione è consolidata e vincolante quale diritto vivente, il giudice amministrativo può sollevare questione di legittimità costituzionale della norma nella lettura così stabilizzata, se non sia possibile adottare un’interpretazione conforme senza superare il dato testuale della disposizione.

Come è indicizzato