Sentenza n. 5044/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva inizialmente ottenuto la qualifica IAFR per un impianto a biogas dotato di due generatori e, successivamente, aveva richiesto e ottenuto una distinta qualifica IAFR per il potenziamento realizzato mediante l’aggiunta di un terzo e di un quarto generatore. Gli atti GSE del 2013 e del 2018 avevano qualificato l’intervento come potenziamento, applicando il coefficiente D=0,9 e determinando il parametro E5 sulla base della produzione del periodo marzo-novembre 2012. Nel 2021 il GSE aveva rilevato l’erogazione di incentivi superiori a quelli spettanti e ne aveva richiesto la restituzione, aggiornando gli importi e respingendo la richiesta di rateizzazione. La società aveva impugnato tali atti sostenendo, tra l’altro, che l’aggiunta dei generatori costituisse un mero aggiornamento della precedente qualifica e non un nuovo potenziamento; che il coefficiente D=0,9 fosse illegittimamente applicato; che il parametro E5 dovesse essere riparametrato su base annuale; che il recupero e la compensazione degli incentivi fossero illegittimi; che il credito restitutorio fosse prescritto in cinque anni; che la condotta del GSE avesse leso il legittimo affidamento; che sussistesse un danno risarcibile; e che fosse necessaria una CTU o verificazione sui conteggi. In appello la società ha contestato la tardività rilevata dal TAR, deducendo la natura paritetica degli atti e la loro asserita lesività solo dal momento del recupero, nonché errori di fatto, violazione del d.lgs. 387/2003, del d.m. 18 dicembre 2008, delle procedure GSE, della legge n. 241/1990, dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, buon andamento e tutela dell’affidamento, oltre all’erronea regolazione delle spese.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la decisione del TAR. Ha ritenuto che l’attività del GSE in materia di incentivi per energia da fonti rinnovabili costituisca esercizio di potere amministrativo finalizzato alla tutela di un interesse pubblico, con conseguente configurabilità in capo all’operatore di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo, anche ove l’attività abbia natura vincolata o presenti ridotti margini valutativi. Gli atti GSE del 2013 e del 2018, nei quali erano già chiaramente indicati la qualificazione dell’intervento come potenziamento, il coefficiente D=0,9 e il criterio di determinazione di E5, erano immediatamente lesivi e avrebbero dovuto essere impugnati entro il termine decadenziale di cui all’art. 29 c.p.a. La successiva impugnazione degli atti di recupero del 2021 non consentiva di rimettere in discussione quei presupposti né di proporre un’autonoma azione di accertamento svincolata dall’azione di annullamento, anche in ragione del divieto per il giudice di sostituirsi all’amministrazione ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Sono state quindi ritenute tardive le censure sulla qualificazione come potenziamento, sul coefficiente D=0,9, sulla determinazione del parametro E5 e sui relativi conteggi. Il recupero è stato qualificato come ripetizione di indebito oggettivo ai sensi dell’art. 2033 c.c., non come provvedimento di decadenza adottato ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011; ne consegue l’applicazione della prescrizione decennale, non di quella quinquennale, sicché nel 2021 il diritto alla restituzione degli incentivi erogati dal 2012 non era prescritto. È stata respinta anche la domanda risarcitoria: mancava un affidamento incolpevole, poiché gli elementi tariffari sfavorevoli erano chiaramente indicati negli atti comunicati all’operatore professionale; inoltre la società non aveva adeguatamente allegato e provato il danno, anche considerando che aveva percepito per anni incentivi superiori a quelli spettanti. CTU o verificazione non potevano supplire all’inosservanza dell’onere probatorio. Infine, è stata confermata la condanna alle spese del primo grado, non ravvisandosi manifesta illogicità nella sua adozione; le spese del grado d’appello sono state compensate per le peculiarità del caso.

Norme richiamate

• art. 29 c.p.a.

  Le censure dirette contro atti amministrativi immediatamente lesivi devono essere proposte entro il termine decadenziale; la mancata tempestiva impugnazione preclude il successivo sindacato sui relativi presupposti mediante impugnazione degli atti consequenziali.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  L’azione di mero accertamento non può essere utilizzata per ottenere dal giudice amministrativo la sostituzione all’amministrazione nell’esercizio di un’attività riservata alla stessa; non è ammissibile un’autonoma azione di accertamento svincolata dall’impugnazione dell’atto lesivo quando è coinvolto un interesse legittimo.

• art. 2033 c.c.

  La restituzione di incentivi erogati in misura superiore a quella spettante, quando non deriva dall’adozione di un provvedimento di decadenza ma dall’accertamento dell’erronea quantificazione di somme già corrisposte, costituisce ripetizione di indebito oggettivo ed è soggetta alla prescrizione decennale.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  La disciplina dei poteri di verifica e controllo e delle decadenze non trova applicazione quando il gestore si limita a recuperare somme indebitamente corrisposte per erronea quantificazione sulla base di parametri già definiti da atti non tempestivamente impugnati.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I limiti dell’annullamento d’ufficio non sono applicabili al recupero qualificato come ripetizione di indebito, anziché come esercizio del potere di decadenza o di autotutela decisoria.

• art. 1 l. 241/1990

  I principi di buon andamento, imparzialità, collaborazione e correttezza non consentono di superare la definitività di atti amministrativi immediatamente lesivi non impugnati tempestivamente.

• art. 6 l. 241/1990

  La deduzione di carenze istruttorie non può rimettere in discussione, oltre il termine decadenziale, i criteri di qualificazione e quantificazione già stabiliti da precedenti atti amministrativi.

• art. 13 d.lgs. 387/2003

  La disciplina del ritiro e dell’incentivazione dell’energia prodotta da fonti rinnovabili si inserisce nell’esercizio di poteri amministrativi orientati alla tutela dell’interesse pubblico.

• art. 21, comma 5, d.m. 18 dicembre 2008

  Il coefficiente di gradazione applicato all’intervento di potenziamento, già indicato negli atti GSE del 2013 e del 2018, costituiva elemento immediatamente lesivo e non più contestabile tardivamente.

Massime di principio

• In materia di incentivi pubblici per la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’attività del gestore finalizzata alla verifica dei presupposti e alla determinazione dell’importo incentivante costituisce esercizio di potere amministrativo rivolto alla tutela di un interesse pubblico; la posizione del beneficiario è quindi un interesse legittimo, anche quando l’attività sia vincolata o presenti limitati margini di discrezionalità tecnica.
• Gli atti con cui il gestore qualifica un intervento impiantistico, determina i parametri di calcolo dell’incentivo e applica il relativo coefficiente di riduzione sono immediatamente lesivi quando rendono conoscibile la misura dell’incentivo spettante. Devono pertanto essere impugnati nel termine decadenziale; la successiva impugnazione degli atti di recupero non consente di contestarne tardivamente i presupposti.
• Non è ammissibile un’autonoma azione di mero accertamento volta a ottenere la rideterminazione dell’incentivo quando la pretesa incide su un interesse legittimo e presuppone il sindacato su atti amministrativi non tempestivamente impugnati; tale azione non può trasformarsi in uno strumento per sostituire il giudice all’amministrazione nell’esercizio del potere.
• Il recupero di incentivi erogati in eccesso, fondato sull’erronea quantificazione delle somme secondo parametri già stabiliti e non sulla decadenza dal beneficio, integra ripetizione di indebito oggettivo ai sensi dell’art. 2033 c.c. ed è soggetto alla prescrizione decennale.
• L’affidamento dell’operatore professionale non è incolpevole quando l’elemento tariffario sfavorevole è chiaramente indicato negli atti amministrativi comunicati dal gestore; la successiva mancata applicazione per alcuni anni del criterio dichiarato non rende di per sé illegittimo il recupero delle somme non spettanti.
• La consulenza tecnica d’ufficio o la verificazione non possono essere utilizzate per supplire alla mancata allegazione e prova del danno risarcibile o per superare la definitività di criteri di calcolo stabiliti da precedenti atti non impugnati.

Come è indicizzato