Sentenza n. 3556/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Dussmann ha impugnato la sentenza del TAR Liguria deducendo tre motivi d'appello. Il primo riguardava l'erronea attribuzione del punteggio tecnico a Camst con riferimento ai criteri A, B1, B2 e D1 del disciplinare: secondo l'appellante, Camst non avrebbe indicato correttamente le percentuali o le quantità dei prodotti biologici e migliorativi, non avrebbe offerto adeguatamente pesce fresco e non avrebbe rispettato il rapporto minimo tra personale e utenti presso il plesso di Vadino. Il secondo motivo censurava lo svolgimento della verifica dell'anomalia, sostenendo che il RUP, avendo avviato tale verifica, avrebbe dovuto instaurare il contraddittorio previsto dall'art. 110 del d.lgs. 36/2023 e che la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare obbligatoriamente il rispetto dei minimi salariali. Il terzo motivo contestava la mancata previsione nel disciplinare di criteri premiali per la parità di genere, in violazione dell'art. 108, comma 7, sesto periodo, del d.lgs. 36/2023.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha distinto il criterio A, di natura esclusivamente qualitativa, dal criterio B1, relativo alle percentuali aggiuntive di prodotti biologici o qualificati. Per il criterio A non era necessario indicare percentuali o quantità, e comunque il punteggio assegnato a Camst non presentava profili evidenti di incongruità o irragionevolezza idonei a superare la discrezionalità tecnico-valutativa della commissione. Per il criterio B1, la clausola relativa alle percentuali aggiuntive espresse in peso imponeva l'indicazione della percentuale aggiuntiva rispetto ai minimi dei CAM, non dei quantitativi assoluti in chilogrammi. L'indicazione di percentuali inferiori ai minimi è stata ricondotta da Camst a errore materiale e, comunque, il punteggio attribuito era coerente con l'offerta. La censura relativa all'effetto della riparametrazione è stata dichiarata inammissibile perché nuova in appello e, comunque, infondata, poiché la riparametrazione manteneva invariato il rapporto tra i punteggi. Per il criterio B2, la presenza di pesce fresco risultava dai menu offerti e dalla lettura complessiva dell'offerta tecnica. Per il criterio D1, il rapporto di un operatore ogni quaranta utenti doveva essere valutato con riferimento al servizio globalmente considerato e non atomisticamente per ciascun plesso; inoltre, Camst aveva offerto complessivamente più ore settimanali di Dussmann, sufficienti a soddisfare anche le esigenze del plesso di Vadino. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto che la verifica preliminare svolta dal RUP non costituisse avvio del subprocedimento di anomalia ex art. 110, poiché commissione e RUP avevano escluso la presenza di anomalie; pertanto non era necessario instaurare il contraddittorio procedimentale. Ha inoltre escluso l'obbligo generalizzato di verifica dei costi della manodopera previsto dal previgente art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, non riprodotto nel d.lgs. 36/2023: la verifica è necessaria nel caso di ribasso dei costi della manodopera, quando l'operatore debba dimostrare il rispetto dei minimi retributivi grazie a una più efficiente organizzazione aziendale. Le ulteriori deduzioni sui minimi salariali sono state dichiarate nuove e quindi inammissibili in appello. Quanto al terzo motivo, il Consiglio di Stato ha escluso la tardività dell'impugnazione del bando, poiché l'omessa previsione dei criteri premiali per la parità di genere non costituiva clausola escludente né impediva la presentazione dell'offerta. Nel merito, pur riconoscendo l'obbligo della stazione appaltante di inserire tali clausole, ha ritenuto che Dussmann non avesse interesse concreto alla censura: Camst aveva dichiarato di rispettare la normativa sulla parità di genere, mentre analoga dichiarazione mancava nell'offerta di Dussmann. Le spese sono state poste a carico di Dussmann e liquidate in 5.000 euro ciascuno in favore del Comune di Albenga e di Camst.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta indetta dal Comune.

• art. 107 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel motivo relativo alla valutazione delle offerte; la decisione conferma la discrezionalità tecnico-valutativa della commissione nei limiti del sindacato giurisdizionale.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Disciplina i criteri di aggiudicazione; il comma 7 impone l'inserimento di criteri premiali per la parità di genere, ma la relativa omissione non determina automaticamente l'illegittimità della gara in assenza di interesse concreto del concorrente.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il subprocedimento in contraddittorio per la verifica dell'anomalia deve essere seguito quando sia effettivamente avviata una verifica di anomalia; una verifica preliminare di congruità conclusasi con l'esclusione dell'anomalia non equivale all'avvio di tale subprocedimento.

• art. 41, comma 13, d.lgs. 36/2023

  Nel nuovo Codice la verifica dei costi della manodopera è richiesta nel caso di ribasso dei relativi costi, quando l'operatore debba dimostrare il rispetto dei minimi retributivi mediante una più efficiente organizzazione aziendale.

• art. 16 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme dedotte nell'appello, senza autonoma applicazione decisiva nella motivazione.

• art. 18 del Disciplinare di gara

  dichiarare le percentuali aggiuntive espresse in peso dei prodotti biologici o altrimenti qualificati rispetto a quelli previsti dai CAM

  La clausola richiede percentuali aggiuntive rispetto ai minimi obbligatori, non l'indicazione dei quantitativi assoluti in chilogrammi.

• art. 23 del Disciplinare di gara

  La stazione appaltante si riserva la facoltà di sottoporre a verifica un'offerta che, in base a specifici elementi, ivi inclusi i costi della manodopera, appaia anormalmente bassa

  La clausola rimette alla stazione appaltante la scelta motivata di sottoporre a verifica le offerte sospette di anomalia e disciplina il successivo contraddittorio solo quando la verifica di anomalia sia effettivamente avviata.

• art. 23 del Capitolato speciale

  l'organico dovrà essere in numero adeguato sia per qualifica che per entità numerica

  Il rapporto minimo tra personale e utenti va valutato in relazione al servizio complessivamente offerto, non necessariamente con riferimento isolato a ogni singolo plesso.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Vieta la proposizione in appello di domande e motivi nuovi; il divieto ha comportato l'inammissibilità delle censure sulla riparametrazione e sugli specifici elementi relativi ai minimi salariali, non dedotti in primo grado.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato quale parametro relativo all'obbligo di motivazione della verifica dell'anomalia, senza che il Collegio ravvisasse una violazione.

• art. 97 Cost.

  Richiamato quale parametro di buon andamento e imparzialità, senza che fosse accertata una violazione.

• art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016

  La previsione previgente della verifica sempre necessaria dei costi della manodopera prima dell'aggiudicazione non è stata riprodotta nel Codice dei contratti pubblici del 2023.

Massime di principio

• La verifica preliminare di congruità dell'offerta, svolta dalla stazione appaltante o dal RUP e conclusasi con l'esclusione di profili di anomalia sulla base degli elementi già disponibili, non equivale all'avvio del subprocedimento di verifica dell'anomalia disciplinato dall'art. 110 del d.lgs. 36/2023 e non impone quindi l'instaurazione del successivo contraddittorio.
• La clausola di gara che richiede di indicare le percentuali aggiuntive, espresse in peso, di prodotti biologici o qualificati rispetto ai minimi dei CAM impone l'indicazione del rapporto percentuale aggiuntivo e non dei quantitativi assoluti in peso o in chilogrammi.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni della commissione di gara in ordine alle offerte tecniche resta limitato ai casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento; non è sufficiente una diversa lettura dell'offerta o una contestazione non supportata da evidenti incongruenze.
• Quando la lex specialis impone un rapporto minimo tra personale e utenti per l'esecuzione di un servizio, tale rapporto può essere valutato con riferimento all'organizzazione complessiva del servizio, salvo che la disciplina di gara imponga espressamente il rispetto della proporzione presso ciascuna singola struttura.
• Nel sistema del d.lgs. 36/2023 non sussiste un obbligo generalizzato di verifica dei costi della manodopera prima dell'aggiudicazione analogo a quello previsto dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016; la verifica opera nel caso di ribasso dei costi della manodopera nei termini previsti dall'art. 41, comma 13.
• L'omessa previsione nel bando di criteri premiali obbligatori per la parità di genere non comporta automaticamente l'illegittimità della lex specialis: il concorrente deve dimostrare un interesse concreto e attuale, collegato alla possibile attribuzione del beneficio, e non può dolersi dell'omissione se egli stesso non ha dimostrato di possedere il requisito o la condizione cui il premio sarebbe stato collegato.

Come è indicizzato