Sentenza n. 56/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato la gara indetta dal Comune per l’affidamento in concessione del chiosco comunale, deducendo di essere stata impedita a partecipare dalla pubblicità irregolare e dalle modalità di correzione del bando. In particolare, il bando formalmente approvato riportava quale termine di presentazione delle domande il 18 maggio 2023, lasciava prive di data altre disposizioni e non risultava pubblicato sull’Albo Pretorio, benché tale modalità fosse prevista dal regolamento comunale, dalla deliberazione di Giunta e dalla determinazione dirigenziale di indizione. Una diversa versione del bando, recante il termine del 29 aprile 2025, era stata pubblicata sul sito comunale e trasmessa alla GUUE, senza un formale atto di rettifica adeguatamente pubblicizzato. Sono state dedotte violazione dell’art. 97 Cost., delle norme sulla pubblicità delle procedure ad evidenza pubblica e del regolamento comunale, violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, pubblicità, accesso al mercato e buon andamento, difetto di istruttoria, omessa motivazione e vizio del procedimento. Con i motivi aggiunti è stata censurata l’aggiudicazione a WM S.r.l. per illegittimità derivata e per vizi propri, tra cui la concentrazione in un’unica seduta delle operazioni di gara, in asserita violazione dell’art. 10 del bando, nonché difetto di istruttoria, motivazione e sviamento in relazione alla consegna urgente del bene. Le resistenti hanno eccepito il difetto di legittimazione e interesse, la tardività del ricorso e l’impossibilità per il concorrente non partecipante di impugnare il bando.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti nei limiti precisati in motivazione. Ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione e interesse, distinguendo il caso dalla contestazione di clausole immediatamente escludenti: la ricorrente non impugnava il contenuto della lex specialis, ma le modalità di pubblicazione e correzione del bando, che le avevano impedito di conoscere tempestivamente il termine di partecipazione. Ha ritenuto non provata la piena conoscenza aliunde del termine prima del 30 aprile 2025, ponendo a carico di chi eccepisce la tardività la prova del momento della piena conoscenza. Nel merito, ha affermato che il bando doveva essere pubblicato anche sull’Albo Pretorio online del Comune. Gli obblighi di pubblicazione sul sito istituzionale previsti dall’art. 32 l. 69/2009 e dall’art. 85 d.lgs. 36/2023 non individuano una qualsiasi sezione del sito come equivalente all’Albo Pretorio, il quale conserva la propria funzione di pubblicità legale. Inoltre, il Comune si era autovincolato alla pubblicazione sull’Albo Pretorio mediante il regolamento comunale e gli stessi atti di gara. L’omessa pubblicazione, unitamente all’incertezza sull’atto con cui era stato fissato il termine e alla mancata formale rettifica del bando, ha compromesso la conoscibilità della procedura e impedito alla ricorrente di presentare domanda e offerta. Sono state invece ritenute in parte assorbite e in parte inammissibili per carenza di interesse le censure relative alle operazioni della commissione; comunque, tali censure sono state giudicate infondate, poiché, ove possibile, le operazioni possono svolgersi in un’unica seduta, purché sia assicurata la pubblicità delle operazioni rilevanti, che nella specie risultava dai verbali e dalla partecipazione dei rappresentanti delle concorrenti. Il TAR ha annullato l’intera procedura e dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato con WM S.r.l., con decorrenza dal novantesimo giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, così da consentire la riedizione della gara e garantire nel frattempo la continuità del servizio. Ha escluso il risarcimento per perdita di chance e per ulteriori danni patrimoniali, ritenendo sufficiente la reintegrazione in forma specifica e insussistente un diritto della ricorrente alla prosecuzione della precedente concessione. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni. La domanda risarcitoria di WM S.r.l. non è stata esaminata perché proposta con memoria non notificata anziché con ricorso incidentale, in violazione dell’art. 42 c.p.a.

Norme richiamate

• art. 97 Cost.

  I principi di buon andamento e imparzialità sorreggono gli obblighi di pubblicità, trasparenza e concorrenza della procedura di affidamento.

• R.D. n. 827/1924

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alle regole dell’evidenza pubblica; il giudice accoglie la censura sulla pubblicità della gara.

• art. 8 del Regolamento comunale per l’alienazione, gestione e disposizione dei beni del patrimonio immobiliare

  Imponeva la pubblicazione dell’avviso di gara, in forma integrale, sull’Albo Pretorio online e aveva vincolato l’amministrazione alle relative modalità.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme sulla trasparenza e sull’accesso al mercato della procedura di gara.

• art. 85 d.lgs. 36/2023

  La previsione della pubblicazione degli atti di gara sul sito della stazione appaltante non rende sufficiente la pubblicazione in una sezione qualsiasi del sito e non esclude l’Albo Pretorio quando previsto dalla disciplina applicabile e dagli atti di gara.

• art. 182 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione agli obblighi pubblicitari delle procedure di concessione.

• art. 184 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi applicabili alla procedura di concessione.

• art. 32 l. 69/2009

  La pubblicazione informatica non elimina le formalità giuridiche necessarie a rendere conoscibile l’atto né equivale automaticamente alla pubblicazione sull’Albo Pretorio.

• art. 124 d.lgs. 267/2000

  Non è stato ritenuto abrogato dall’art. 32 l. 69/2009; conserva rilievo per la pubblicazione degli atti degli enti locali, inclusi gli atti dirigenziali.

• art. 155 c.p.c.

  Richiamato per il computo del termine quando la scadenza cade in giorno festivo.

• art. 42 c.p.a.

  La domanda risarcitoria proposta dalla controinteressata con memoria non notificata, anziché con ricorso incidentale, non è stata esaminata.

Massime di principio

• La pubblicazione di un bando di gara sul sito istituzionale della stazione appaltante non equivale necessariamente alla pubblicazione sull’Albo Pretorio online: quando la legge, il regolamento dell’ente o gli stessi atti di gara prevedono quest’ultima formalità, essa deve essere rispettata quale forma di pubblicità legale e non può essere sostituita dalla pubblicazione in una generica sezione del sito o nella sezione “Avvisi”.
• La dematerializzazione dell’azione amministrativa non elimina le formalità giuridiche funzionali alla conoscibilità degli atti: l’Albo Pretorio online conserva la propria funzione di pubblicità legale, distinta dalla pubblicità notizia o dagli obblighi di trasparenza assolti mediante altre sezioni del sito istituzionale.
• La stazione appaltante che stabilisce, mediante regolamenti o atti indittivi, specifiche modalità di pubblicazione della lex specialis si autovincola al loro rispetto; l’omissione della pubblicazione prescritta può compromettere la validità dell’intera procedura quando impedisca ai potenziali concorrenti di conoscere tempestivamente il termine e le condizioni di partecipazione.
• L’onere di provare la piena conoscenza dell’atto e il relativo momento, quando sia eccepita la tardività dell’impugnazione, grava sulla parte che deduce tale conoscenza. La mera conoscenza dell’indizione della gara non dimostra la conoscenza del termine di presentazione delle offerte.
• Il concorrente che non abbia partecipato alla gara conserva legittimazione e interesse a impugnare gli atti della procedura quando deduca che irregolari modalità di pubblicazione o di rettifica del bando gli abbiano impedito di presentare la domanda; tale impugnazione non riguarda una clausola escludente, ma la lesione della possibilità stessa di partecipare.
• Quando le operazioni di gara lo consentano, possono essere concentrate in un’unica seduta, purché sia assicurata la pubblicità delle operazioni che devono svolgersi in seduta pubblica e sia rispettata la lex specialis.

Come è indicizzato