Sentenza n. 768/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda un permesso di costruire in sanatoria rilasciato nel 2006 per un asserito cambio di destinazione d’uso e interventi riconducibili alla tipologia 3 dell’allegato 1 al d.l. n. 269/2003. Successivi accertamenti comunali avevano rilevato che l’intervento consisteva invece in una trasformazione complessiva dell’edificio, con realizzazione di superfici e volumi ulteriori, frazionamento e formazione di nove unità immobiliari, riconducibile alla diversa tipologia 1 e produttiva di un maggiore carico urbanistico. Il Comune aveva quindi annullato d’ufficio il titolo in sanatoria e la relativa agibilità, respinto l’istanza di riesame e ingiunto la demolizione ai sensi dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001. L’appellante ha dedotto: violazione degli artt. 7 e 8 l. n. 241/1990 per omessa o invalida comunicazione di avvio del procedimento, asseritamente inviata a un indirizzo non riferibile al destinatario e a un tecnico del quale non sarebbe stata dimostrata la permanenza del rapporto professionale; erronea applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, anche quanto all’onere della prova sull’assenza di alternative decisorie; violazione delle garanzie partecipative rispetto all’ordinanza di demolizione; violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 per mancata comparazione tra interesse pubblico e affidamento privato; difetto dei presupposti e della motivazione dell’autotutela; erronea qualificazione dell’intervento, che avrebbe dovuto comportare una rettifica e non l’annullamento del titolo; e uso, da parte del giudice, di elementi della relazione tecnica non espressamente richiamati nel provvedimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto alla partecipazione procedimentale, ha ritenuto che l’eventuale invalidità della comunicazione di avvio fosse sanata dal raggiungimento dello scopo, poiché il tecnico aveva comunque presentato un’istanza di riesame, dimostrando la conoscenza del procedimento e la possibilità di interloquire con l’amministrazione. Ha inoltre confermato l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990: l’amministrazione deve provare l’assenza di alternative in fatto, ma tale prova può desumersi anche dalla mancata indicazione, da parte del ricorrente, di possibili esiti diversi e dall’assenza di elementi in tal senso. La stessa regola è stata ritenuta applicabile all’ordinanza di demolizione, trattandosi di attività vincolata in presenza di abusi edilizi accertati. Nel merito, il Collegio ha ritenuto sostanziale e non meramente formale la discordanza tra opere realizzate e opere dichiarate nella domanda di condono: la trasformazione dell’edificio, la creazione di nuovi volumi e superfici e il frazionamento in nove unità immobiliari costituivano un intervento diverso da quello oggetto della sanatoria. Ne conseguiva la legittimità dell’annullamento d’ufficio del titolo. La falsa rappresentazione dell’abuso escludeva inoltre qualsiasi affidamento tutelabile del privato e rendeva non necessaria una comparazione tra interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistico-edilizia e interesse privato alla conservazione dell’opera. Il richiamo alla relazione tecnica espressamente richiamata nel provvedimento non integrava motivazione postuma. È stata altresì valorizzata la distanza temporalmente ravvicinata tra il rilascio del titolo e il suo ritiro, nonché la rilevanza e l’autoevidenza dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso. L’appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• artt. 7 e 8 l. 241/1990

  Le garanzie partecipative devono consentire all’interessato di conoscere il procedimento e rappresentare le proprie ragioni.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  L’inosservanza delle garanzie partecipative non determina l’annullabilità dell’atto quando l’amministrazione dimostri che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso; la prova può ricavarsi anche dalla mancata prospettazione, da parte del ricorrente, di possibili alternative e dall’assenza di elementi in tal senso. La regola opera anche per l’ordinanza di demolizione, quale atto vincolato in presenza di abusi accertati.

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo è legittimo quando l’illegittimità deriva da una sostanziale e infedele rappresentazione dell’intervento; in tale ipotesi non sussiste un affidamento privato meritevole di tutela da comparare con l’interesse pubblico al ripristino della legalità.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  A fronte di abusi edilizi accertati, l’ordinanza di demolizione costituisce espressione di attività vincolata.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  La fiscalizzazione dell’abuso non opera, secondo il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, quando il titolo edilizio sia affetto da illegittimità sostanziale; il suo ambito riguarda profili formali o procedimentali e i casi di impossibilità della riduzione in pristino devono essere adeguatamente dimostrati.

• art. 156, comma 3, c.p.c.

  L’eventuale invalidità della comunicazione è sanata dal raggiungimento dello scopo dell’atto, quando il destinatario abbia comunque avuto conoscenza del procedimento e abbia potuto interloquire.

• allegato 1, tipologie 1 e 3, d.l. 269/2003

  L’erroneo inquadramento dell’abuso nella tipologia 3 anziché nella tipologia 1 non costituisce irregolarità meramente formale, ma riguarda una diversa tipologia sostanziale di intervento edilizio e giustifica il ritiro del titolo in sanatoria.

Massime di principio

• Quando un titolo edilizio in sanatoria sia stato rilasciato sulla base di una rappresentazione infedele dell’intervento, e gli accertamenti successivi evidenzino opere sostanzialmente diverse, con nuovi volumi, superfici o maggiore carico urbanistico, l’annullamento d’ufficio non è limitato a una mera rettifica del titolo, ma può riguardare integralmente la sanatoria.
• La falsa rappresentazione dell’abuso edilizio esclude, in radice, la configurabilità di un affidamento privato tutelabile sulla conservazione dell’opera; pertanto, non è necessaria una specifica comparazione tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità urbanistico-edilizia e l’interesse del privato alla conservazione dell’abuso.
• L’eventuale irregolarità della comunicazione di avvio del procedimento è sanata dal raggiungimento dello scopo quando l’interessato, direttamente o tramite un soggetto che agisca per suo conto, abbia comunque acquisito conoscenza del procedimento e abbia presentato osservazioni o un’istanza di riesame.
• L’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 può essere applicato anche quando l’amministrazione abbia inviato la comunicazione a un recapito errato, purché dimostri l’assenza di alternative in fatto; tale dimostrazione può risultare anche dalla mancata indicazione, da parte del ricorrente, di possibili contenuti decisori diversi.
• L’ordinanza di demolizione adottata a fronte di abusi edilizi accertati è atto vincolato; perciò la mancata partecipazione procedimentale non ne determina l’annullabilità quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.
• Nel ritiro di un titolo edilizio illegittimo, l’onere motivazionale è attenuato quando il ritiro intervenga a distanza temporalmente ravvicinata dal rilascio e l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso sia rilevante e autoevidente.

Come è indicizzato