Cassazione Civile, Sentenza n. 5594/2020 del 28/02/2020

Esito

La controversia

Nel 2011 la società concessionaria convenne il Comune davanti al Tribunale di Taranto, chiedendo l’accertamento del proprio adempimento al contratto del 26 gennaio 2004 e all’atto aggiuntivo del 19 febbraio 2010, stipulati a seguito di finanza di progetto per la progettazione, costruzione, ampliamento e gestione di un cimitero comunale, nonché l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la risoluzione per inadempimento e il risarcimento dei danni. Il Comune oppose, tra l’altro, violazioni in materia di edilizia pubblica, per le quali era stata ingiunta la demolizione delle opere, e sostenne la legittimità della risoluzione. Il Tribunale dichiarò la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. c) e q), c.p.a.; la Corte d’appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, con sentenza n. 228/2018 depositata il 28 maggio 2018, rigettò l’appello, ritenendo rilevanti la gestione del cimitero e la necessità di valutare provvedimenti sindacali in materia edilizia. Con il primo motivo, la società denunciò la violazione dell’art. 133, lett. c) e q), c.p.a., deducendo che l’operazione riguardava la realizzazione di un’opera immobiliare e non l’affidamento di uno dei servizi pubblici contemplati dalla norma, e che non veniva in rilievo un provvedimento autoritativo sindacale in materia edilizia. Con il secondo motivo contestò il difetto di giurisdizione, sostenendo che il Comune non aveva chiesto la risoluzione, ma aveva affermato che essa si era già verificata, e che, dopo la stipulazione della convenzione di project financing, la controversia sui diritti e obblighi contrattuali apparteneva alla giurisdizione ordinaria.

La decisione

La Corte ha accolto unitariamente i due motivi. Ha qualificato l’operazione, ai fini della giurisdizione, come affidamento di lavori pubblici e non come affidamento di pubblico servizio: nel sistema del d.lgs. n. 163/2006 la concessione di costruzione e gestione rientra nella concessione di lavori pubblici e la gestione funzionale ed economica costituisce la controprestazione tipica del concessionario. La controversia riguardava la fase esecutiva della convenzione, cioè l’adempimento degli obblighi e la risoluzione per inadempimento, e non la fase pubblicistica di selezione del promotore; perciò appartiene alla giurisdizione ordinaria. Le contestazioni edilizie erano state dedotte dal Comune come fatti indicativi dell’inadempimento contrattuale, non come oggetto autonomo di una controversia su provvedimenti in materia di edilità ai sensi dell’art. 133, lett. q), c.p.a. La Corte ha inoltre precisato che anche qualificando il rapporto come concessione di pubblico servizio, la controversia sull’adempimento, in assenza di esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, sarebbe comunque devoluta al giudice ordinario. Ha quindi dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, cassato la sentenza impugnata e, essendovi state due declinatorie di giurisdizione, rinviato al Tribunale di Taranto in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 5 c.p.c.

  Avuto riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.), e cioè all’anno 2011, deve osservarsi che nel quadro normativo derivante dal d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

  La giurisdizione va determinata sulla base della legge vigente al momento della proposizione della domanda.

• d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

  Avuto riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.), e cioè all’anno 2011, deve osservarsi che nel quadro normativo derivante dal d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

  Nel quadro normativo applicabile, la concessione di costruzione e gestione è ricondotta alla categoria unitaria della concessione di lavori pubblici; la gestione dell’opera costituisce la controprestazione principale e tipica del concessionario.

• art. 143 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

  Avuto riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.), e cioè all’anno 2011, deve osservarsi che nel quadro normativo derivante dal d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

  La disciplina della concessione di lavori pubblici considera la gestione funzionale ed economica dell’opera come controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, non come componente meramente eventuale della costruzione.

• art. 133, lett. e), d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

  Ne consegue l’inclusione della categoria di costruzione e gestione dell’opera all’interno di quella di affidamento di lavori pubblici e, sulla base della giurisprudenza appena richiamata, l’appartenenza della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione alla giurisdizione ordinaria, con la sottrazione all’ambito dell’art. 133, lett. e), cod. proc. amm..

  Le controversie sull’esecuzione della convenzione di concessione di lavori pubblici, relative ai diritti e agli obblighi contrattuali, appartengono alla giurisdizione ordinaria e sono sottratte alla giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 133, lett. e), c.p.a.

• art. 133, lett. q), d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

  Non viene in rilievo una questione di provvedimenti in materia di edilità (art. 133, lett. q)) posto che le violazioni in materia di edilizia pubblica sono state opposte dal Comune quale circostanza da cui desumere l’inadempimento alla convenzione e dunque sempre nel quadro della controversia relativa all’esecuzione della convenzione medesima.

  La giurisdizione relativa ai provvedimenti in materia edilizia non si radica quando le contestazioni edilizie sono dedotte soltanto come fatti rilevanti per accertare l’inadempimento della convenzione, e non costituiscono l’oggetto autonomo della controversia.

• art. 133, lett. c), d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

  E’ appena il caso di aggiungere che, ove si fosse rimasti alla qualificazione operata dai giudici di merito, e cioè l’affidamento di pubblico servizio avuto riguardo all’elemento della gestione (che rinvierebbe all’art. 133, lett. c)), si sarebbe giunti alla medesima conclusione della giurisdizione del giudice ordinario, posto che l’evoluzione della giurisprudenza di questa Corte è nel senso che per le questioni inerenti l’adempimento o l’inadempimento della concessione nelle controversie in materia di affidamento di pubblico servizio, in mancanza dell’esercizio dei poteri autoritativi della P.A. la giurisdizione, vertendosi nell’ambito del rapporto paritetico fra le parti, è del giudice ordinario.

  Anche nelle controversie relative a una concessione di pubblico servizio, le questioni sull’adempimento o inadempimento appartengono al giudice ordinario quando la pubblica amministrazione non esercita poteri autoritativi e la lite riguarda il rapporto paritetico tra le parti.

• art. 37-quinquies L. 11 febbraio 1994, n. 109

  La fattispecie in esame, relativa ad una procedura di finanza di progetto (cd. project financing – L. n. 109 del 1994, art. 37 quinquies), riguarda non la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ma la fase privatistica introdotta dalla convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti.

  Nella finanza di progetto, la controversia inerente alla convenzione stipulata dopo la selezione del promotore riguarda la fase privatistica del rapporto, se verte sui diritti e obblighi contrattuali sorti dalla convenzione.

• art. 383 c.p.c.

  Stante la doppia declinatoria di giurisdizione, la causa ai sensi dell’art. 383 c.p.c., va rimessa al primo giudice.

  Quando vi è stata una doppia declinatoria di giurisdizione, la cassazione con rinvio rimette la causa al giudice di primo grado.

Massime di principio

• Nelle concessioni di lavori pubblici che comprendono costruzione e gestione, la gestione funzionale ed economica dell’opera costituisce la controprestazione tipica del concessionario e non trasforma l’affidamento in una concessione di pubblico servizio ai fini della giurisdizione.
• Le controversie concernenti l’adempimento o l’inadempimento della convenzione di project financing, stipulata dopo la fase pubblicistica di scelta del promotore, attengono alla fase privatistica del rapporto e spettano al giudice ordinario, poiché investono i diritti e gli obblighi contrattuali delle parti.
• Le contestazioni relative a violazioni edilizie non radicano di per sé la giurisdizione amministrativa sui provvedimenti edilizi quando sono dedotte unicamente come elementi per sostenere l’inadempimento della convenzione e non costituiscono l’oggetto autonomo della lite.
• Anche se il rapporto è qualificato come concessione di pubblico servizio, le controversie sull’adempimento o sull’inadempimento spettano al giudice ordinario quando non è esercitato un potere autoritativo della pubblica amministrazione e la controversia riguarda il rapporto paritetico tra le parti.

Come è indicizzato