Sentenza n. 6946/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano la sentenza di primo grado, che aveva dichiarato irricevibile l’impugnazione delle ordinanze di demolizione del 1994 e del diniego di condono del 28 marzo 2024 e aveva ritenuto manifestamente infondata l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione del 4 giugno 2024. Deducevano, anzitutto, l’erronea qualificazione delle domande formulate in primo grado e l’omessa pronuncia sulle censure rivolte contro l’ordinanza demolitoria. Sostenevano poi che l’ordine di demolizione non potesse essere adottato durante la pendenza della domanda di condono presentata nel 1995 ai sensi della legge n. 724 del 1994; che su tale domanda si fosse formato il silenzio-assenso; che la concessione edilizia in sanatoria del 2004 comprendesse anche il sottotetto, in quanto gli elaborati grafici erano stati richiamati come parte integrante del titolo; che le opere costituissero una ristrutturazione edilizia soggetta all’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001, anziché una nuova costruzione o trasformazione soggetta all’art. 31; che fosse necessaria una verifica preventiva dell’impossibilità tecnica di demolire senza pregiudizio per la parte legittima dell’edificio; e che l’ordinanza fosse illegittima per omessa comunicazione di avvio del procedimento. Il Comune eccepiva inoltre l’acquiescenza all’ordinanza, desumendola dalla richiesta di proroga del termine per demolire e dalla rinuncia alla domanda cautelare, nonché sosteneva che la domanda di condono del 1995 fosse stata archiviata. Il Consiglio di Stato ha esaminato anche la portata della nota del 9 febbraio 2010, con cui il dante causa aveva chiesto l’archiviazione della pratica ex legge n. 724 del 1994, e della successiva richiesta di riesame dell’11 agosto 2010.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata, con integrazione della motivazione. È stata respinta l’eccezione comunale di sopravvenuta acquiescenza: la richiesta di proroga del termine per demolire, presentata mentre l’appello era pendente e senza rinuncia al gravame, era compatibile con una finalità cautelativa; anche la rinuncia alla tutela cautelare non equivaleva a rinuncia all’appello. È stata confermata l’irricevibilità, per tardività, dell’impugnazione diretta delle ordinanze del 1994 e del diniego di condono notificato l’8 aprile 2024, poiché il ricorso era stato notificato il 6 settembre 2024, oltre il termine di sessanta giorni. La tardività non impediva però l’esame dei vizi propri dell’ordinanza demolitoria del 4 giugno 2024 e delle circostanze ulteriori rispetto al diniego di condono del 2003. L’omessa pronuncia del TAR su alcune censure non comportava rinvio al primo giudice: in applicazione dell’effetto devolutivo e sostitutivo dell’appello, il Consiglio di Stato ha esaminato direttamente le questioni ritualmente riproposte. Le censure sono state comunque respinte. La domanda di condono del 1995 non risultava pendente al momento dell’ordinanza demolitoria, perché nel 2010 il richiedente aveva espresso volontà di archiviarla e la successiva richiesta di annullamento dell’archiviazione e di riesame non risultava accolta né seguita dalla riapertura del procedimento. Non si era formato il silenzio-assenso: non era provato che il favorevole assenso paesaggistico del 2001 fosse stato acquisito nella distinta pratica del 1995 e non era stata dimostrata l’ultimazione delle opere entro il 31 dicembre 1993, richiesta dall’art. 39 della legge n. 724 del 1994. La concessione edilizia in sanatoria del 2004 riguardava espressamente altre opere e non poteva estendersi al sottotetto per il solo fatto che questo fosse rappresentato negli elaborati grafici allegati. Le opere erano state correttamente assoggettate all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001: considerate unitariamente, avevano trasformato il sottotetto in uno spazio autonomamente utilizzabile a fini abitativi, con creazione di superficie e volumetria, e non costituivano un mero rifacimento della copertura. Di conseguenza non era applicabile l’art. 33, comma 2, né sussisteva un generale obbligo di verificare preventivamente la possibilità tecnica del ripristino. L’omessa comunicazione di avvio non determinava l’illegittimità dell’ordine demolitorio, trattandosi dell’esercizio di un potere vincolato e doveroso; comunque, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Gli appellanti sono stati condannati in solido alle spese del grado, liquidate in euro 4.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  È applicabile alle opere che, considerate nella loro consistenza complessiva, determinano una trasformazione edilizia sostanziale con creazione di superficie e volumetria non assentite; l’ordine di demolizione costituisce esercizio di potere ripristinatorio.

• art. 33 d.P.R. n. 380/2001

  La disciplina relativa agli interventi di ristrutturazione edilizia e alla fiscalizzazione per impossibilità del ripristino non si applica quando l’intervento è correttamente ricondotto all’art. 31.

• art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380/2001

  Non impone una verifica generale della possibilità tecnica di demolizione quando non ricorre il regime sanzionatorio dell’art. 33.

• art. 39, comma 4, legge n. 724/1994

  Il silenzio-assenso sul condono non deriva dal solo decorso del termine, ma presuppone la sussistenza dei requisiti sostanziali, tra cui l’assenso paesaggistico riferibile alla specifica pratica e l’ultimazione delle opere entro il termine previsto.

• art. 7 legge n. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è necessaria per l’ordine di demolizione di opere abusive, espressione di potere vincolato e doveroso.

• art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990

  L’omessa comunicazione di avvio non determina l’annullabilità quando il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 10-bis legge n. 241/1990

  È richiamato per la comunicazione dei motivi ostativi che ha preceduto il diniego della domanda di condono del 2003.

• art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. n. 380/2001

  È richiamato a sostegno del principio secondo cui lo stato legittimo dell’immobile non si estende a opere meramente rappresentate negli elaborati allegati a un titolo relativo ad altre opere.

• art. 105 c.p.a.

  L’omessa pronuncia su domande o censure non determina di regola la regressione al primo giudice; salvo le ipotesi previste dalla norma, opera l’effetto devolutivo e sostitutivo dell’appello.

• art. 31 c.p.a.

  È richiamato nel contesto del termine per l’ottemperanza all’ordine di demolizione e degli effetti dell’inottemperanza.

Massime di principio

• L’acquiescenza a un provvedimento amministrativo, quale causa di inammissibilità dell’impugnazione, richiede atti o comportamenti chiari, assolutamente inequivoci e incompatibili con la volontà di contestare l’atto in giudizio; non sono sufficienti condotte meramente cautelative o dirette a limitare gli effetti pregiudizievoli dell’atto nelle more del processo.
• La tardività dell’impugnazione diretta di un provvedimento presupposto non impedisce al giudice di esaminare i vizi propri del successivo provvedimento consequenziale né le circostanze giuridicamente rilevanti ulteriori rispetto al provvedimento presupposto, purché siano dedotte tempestivamente contro l’atto successivo.
• Nel giudizio di appello amministrativo, l’omessa pronuncia del primo giudice su una censura ritualmente proposta non comporta di regola il rinvio al giudice di primo grado: operano l’effetto devolutivo e sostitutivo dell’appello e il giudice di secondo grado deve esaminare direttamente le questioni ritualmente riproposte, salvo le ipotesi di rimessione previste dall’art. 105 c.p.a.
• La pendenza di una domanda di condono impedisce la definizione del procedimento repressivo solo se, al momento dell’esercizio del potere sanzionatorio, la domanda è effettivamente ancora pendente; una richiesta espressa di archiviazione determina la cessazione della coltivazione della domanda e una successiva richiesta di riesame non la riattiva automaticamente in assenza di un atto amministrativo o di un’attività istruttoria di riapertura.
• Il silenzio-assenso in materia di condono edilizio presuppone, oltre al decorso del termine, la prova dei requisiti sostanziali richiesti dalla disciplina speciale. Per opere in area vincolata deve essere dimostrata l’acquisizione, nell’ambito della specifica pratica di condono, del favorevole assenso dell’autorità paesaggistica; il richiedente deve inoltre provare l’ultimazione delle opere entro la data stabilita dalla legge.
• Un titolo edilizio in sanatoria produce effetti limitatamente alle opere espressamente individuate come oggetto del procedimento e del provvedimento finale; la mera rappresentazione di ulteriori opere negli elaborati grafici allegati non equivale al loro implicito assentimento né alla loro regolarizzazione.
• Ai fini della scelta del regime sanzionatorio edilizio occorre considerare la consistenza complessiva dell’intervento concretamente realizzato. La trasformazione di un sottotetto in spazio abitabile autonomo, con creazione di superficie e volumetria non assentite, non è un mero rifacimento della copertura e può essere assoggettata all’ordine demolitorio previsto dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Come è indicizzato