Sentenza n. 4793/2026 - Napoli, Sezione 8

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione e gli atti della procedura, chiedendo anche il subentro e il risarcimento in forma specifica. Ha dedotto: l'erronea attribuzione di zero punti per il sub-criterio relativo all'incremento della raccolta differenziata, sostenendo che l'offerta del 84,9% gli avrebbe consentito il punteggio massimo; la perdita, da parte dell'aggiudicataria, dei requisiti di partecipazione in conseguenza del fitto di ramo d'azienda intervenuto prima dell'aggiudicazione; l'assenza, in capo all'affittuaria, del requisito esperienziale; la necessità di estendere all'affittuaria le cause di esclusione riferibili all'impresa dante causa sottoposta a liquidazione giudiziale; l'omessa dichiarazione e valutazione di numerose penali e contestazioni relative a un precedente appalto; nonché, in via subordinata, l'illegittimità dell'intera procedura per violazione delle regole sul riparto di competenze tra Comune e stazione appaltante qualificata, con riguardo alla nomina del RUP, della commissione e all'adozione dell'aggiudicazione. Le controinteressate hanno proposto ricorso incidentale deducendo, tra l'altro, la carenza dei requisiti di idoneità del consorzio ricorrente, l'illegittimità del cumulo alla rinfusa, il contagio delle cause di esclusione riferibili alle imprese dalle quali provenivano i requisiti, l'omessa dichiarazione di penali e sanzioni, l'insufficienza della garanzia provvisoria e l'illegittima attribuzione di punteggi per certificazioni ambientali e di qualità. Il ricorrente ha proposto motivi aggiunti contro le clausole del disciplinare relative al possesso dell'iscrizione al Registro delle imprese e all'Albo nazionale gestori ambientali da parte del consorzio e delle consorziate esecutrici.

La decisione

Il ricorso principale è stato accolto in parte decisiva. Quanto al punteggio sulla raccolta differenziata, il TAR ha rilevato il contrasto tra l'art. 26, comma 2, del capitolato, che prevedeva un incremento annuo di almeno il 2%, e il punto 17.1 del bando, che graduava il punteggio in base all'incremento offerto, attribuendo quattro punti agli incrementi almeno pari all'8%. In applicazione dell'art. 82, comma 2, del d.lgs. 36/2023, è stata accordata prevalenza al bando: l'incremento del 9,9% offerto dal ricorrente rientrava nella fascia massima e doveva essere valutato con quattro punti. È stata invece respinta la censura relativa al trasferimento dei requisiti mediante fitto di ramo d'azienda: il contratto trasferiva espressamente la posizione nella gara e i requisiti, già verificati in capo alla dante causa prima del fitto, sono passati all'affittuaria insieme al compendio aziendale; la presa d'atto comunale successiva aveva natura non costitutiva. Respinta anche la censura sul requisito esperienziale, poiché il contratto trasferiva in modo ampio e analitico i requisiti maturati nell'esecuzione degli appalti, comprese le referenze e l'esperienza storica del ramo. È stata respinta la censura sul contagio della liquidazione giudiziale della dante causa, poiché non risultava provato che l'aggiudicataria avesse utilizzato i requisiti dell'impresa sottoposta a liquidazione giudiziale; inoltre, la documentazione evidenziava cesura societaria e gestionale. È stata invece accolta la censura relativa alle penali e contestazioni subite nell'esecuzione del precedente appalto: la quantità, la reiterazione, l'importo complessivo e la pluralità delle causali integravano fatti potenzialmente riconducibili all'illecito professionale di cui all'art. 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. 36/2023. L'aggiudicataria avrebbe dovuto dichiararli ai sensi dell'art. 96, comma 14, per consentire alla stazione appaltante la valutazione in contraddittorio della gravità e dell'incidenza sull'affidabilità professionale. Il TAR ha quindi annullato gli atti di gara, demandando alla stazione appaltante la riedizione delle valutazioni. Il ricorso incidentale è stato respinto nelle censure escludenti; è stata dichiarata inammissibile la censura subordinata sull'equipollenza tra certificazioni ISO ed EMAS. È stata ritenuta sanabile mediante soccorso istruttorio l'insufficienza quantitativa della garanzia provvisoria, con obbligo per la stazione appaltante di assegnare un termine per la regolarizzazione. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per originaria carenza di interesse: il requisito di iscrizione al Registro delle imprese era posseduto dal consorzio e la clausola relativa all'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali, ove intesa come richiesta anche al consorzio, era nulla per contrasto con l'art. 67, comma 3, del d.lgs. 36/2023 e con il principio di tassatività delle cause di esclusione. Non essendo stato stipulato il contratto, sono state respinte le domande di inefficacia, subentro e risarcimento in forma specifica. Comune e Provincia sono stati condannati in solido alle spese per euro 6.000,00; le controinteressate alle spese per euro 5.000,00, oltre accessori e rimborso del contributo unificato relativo al ricorso principale.

Norme richiamate

• art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023

  In caso di contrasto tra le disposizioni del bando e quelle del disciplinare o del capitolato, prevalgono le disposizioni del bando.

  Il bando prevale sulle disposizioni degli altri documenti di gara in caso di contrasto interno alla lex specialis; pertanto, l'incremento del 9,9% doveva essere ricondotto alla fascia che attribuiva quattro punti.

• art. 98, comma 3, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale.

  La pluralità, reiterazione, importanza economica e gravità delle penali e contestazioni può integrare un illecito professionale non automaticamente escludente, da valutare in contraddittorio.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  L'illecito professionale grave costituisce causa di esclusione non automatica e richiede una valutazione della stazione appaltante.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L'operatore deve comunicare i fatti potenzialmente rilevanti ai fini dell'esclusione, comprese penali e contestazioni significative, affinché la stazione appaltante possa svolgere la propria valutazione sull'integrità e affidabilità professionale.

• art. 67, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore.

  I titoli abilitativi necessari per partecipare a una gara di servizi devono essere posseduti dal consorziato esecutore e non possono essere richiesti cumulativamente anche al consorzio stabile.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È nulla la clausola della lex specialis che introduca, in violazione della legge, una causa di esclusione ulteriore o un requisito non previsto; la nullità non è soggetta ai termini decadenziali propri dell'impugnazione degli atti di gara.

• art. 101, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. 36/2023

  L'insufficienza quantitativa di una garanzia provvisoria effettivamente presentata è regolarizzabile mediante soccorso istruttorio; la mancata presentazione della garanzia è invece fattispecie distinta e più grave.

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione relativa alla liquidazione giudiziale non si estende automaticamente all'affittuaria del ramo d'azienda; occorre verificare l'utilizzo dei requisiti della dante causa e la concreta continuità imprenditoriale.

• art. 122 c.p.a.

  Il subentro e la declaratoria di inefficacia del contratto presuppongono la stipulazione del contratto e una situazione che consenta di accertare il diritto del ricorrente all'aggiudicazione; in mancanza, la riedizione della gara preclude tali pronunce.

Massime di principio

• In caso di contrasto tra il bando e gli altri documenti di gara, l'art. 82, comma 2, del d.lgs. 36/2023 impone di dare prevalenza al bando; il capitolato e il disciplinare possono integrare, ma non modificare, le prescrizioni del bando. Pertanto, il punteggio deve essere attribuito secondo la graduazione espressamente prevista dal bando.
• La reiterazione, l'importo complessivo e la pluralità delle causali delle penali applicate nell'esecuzione di un precedente contratto possono integrare un illecito professionale rilevante ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. 36/2023, anche se le penali non determinano automaticamente l'esclusione. L'operatore deve dichiarare tali circostanze e la stazione appaltante deve valutarle in contraddittorio.
• Il trasferimento dei requisiti di partecipazione mediante affitto di ramo d'azienda è ammissibile quando il contratto trasferisca effettivamente il compendio aziendale cui i requisiti si riferiscono, compresa la posizione nella procedura di gara. In tal caso non si verifica una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti e la presa d'atto amministrativa del subentro non ha natura costitutiva.
• L'obbligo di estendere la verifica dei requisiti generali all'impresa affittante non opera automaticamente per il solo fatto dell'affitto di ramo d'azienda o della liquidazione giudiziale della dante causa; occorre che l'affittuaria abbia utilizzato i requisiti della dante causa o che emergano elementi concreti di continuità imprenditoriale e di possibile finalità elusiva.
• In un consorzio stabile, i titoli abilitativi necessari per la partecipazione a una gara di servizi devono essere posseduti dal consorziato esecutore ai sensi dell'art. 67, comma 3, del d.lgs. 36/2023. Una clausola che richieda il possesso cumulativo anche da parte del consorzio è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
• La garanzia provvisoria effettivamente presentata per un importo insufficiente è suscettibile di regolarizzazione mediante soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. 36/2023; la regolarizzazione non richiede che il documento integrativo abbia data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

Come è indicizzato