Sentenza n. 5255/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguardava le note con cui il GSE, all’esito di verifiche sull’impianto di cogenerazione abbinato al teleriscaldamento denominato T/F Merano, aveva accertato l’emissione in eccesso di 17.328 certificati verdi nel periodo 2008-2014 e ne aveva chiesto la restituzione. La rideterminazione era fondata sull’esclusione, dal calcolo incentivante, delle utenze collegate a estensioni della rete primaria realizzate o attivate dopo il 31 dicembre 2009, termine derivante dall’art. 14 del d.lgs. 20/2007, come prorogato dall’art. 30, comma 12, della l. 99/2009. In primo grado la società aveva dedotto la violazione degli artt. 1, 2 e 4 del d.m. 24 ottobre 2005, dell’Allegato A al decreto, del punto 6.3 del d.m. 21 dicembre 2007 e dell’art. 14 del d.lgs. 20/2007; erronea individuazione della nozione di estensione della rete rispetto alla derivazione d’utenza e al potenziamento; erronea presupposizione, illogicità, contraddittorietà, carenza assoluta di potere, straripamento e incompetenza; lesione del legittimo affidamento; difetto di motivazione; nonché violazione dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011, degli artt. 7 e 8 del d.m. 31 gennaio 2014 e degli artt. 3, 7, 8, 19 e 21-nonies della l. 241/1990. Con motivi aggiunti era stata dedotta anche la violazione dell’art. 56, comma 7, del d.l. 76/2020, convertito nella l. 120/2020, che aveva modificato l’art. 42 del d.lgs. 28/2011. In appello la società ha contestato: l’interpretazione secondo cui il termine del 31 dicembre 2009 impedirebbe l’incentivazione delle sezioni di rete collegate successivamente; la distinzione tra derivazioni d’utenza ed estensioni della tubazione primaria; la metodologia di ricalcolo dei parametri Hct e Hpt; la violazione dell’affidamento; e l’applicabilità dei limiti dell’autotutela di cui all’art. 21-nonies l. 241/1990.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto non controverso che la rete oggetto della decurtazione avesse avuto estensioni attivate dopo il 31 dicembre 2009. Ai fini dei certificati verdi, la tubazione primaria è la rete di trasporto del calore, distinta dalle derivazioni d’utenza; costituisce estensione il prolungamento della tubazione primaria, esclusi soltanto i tratti idonei a servire una singola utenza. Se un tratto è strutturalmente idoneo a servire più utenze, l’allaccio progressivo di ulteriori utenti integra un’estensione o un potenziamento della rete, non una mera derivazione, e le utenze collegate oltre il termine legale non possono beneficiare dell’incentivo. Il termine del 31 dicembre 2009 opera quale limite oggettivo e definitivo all’incentivabilità delle sezioni o porzioni di impianto entrate in esercizio successivamente, senza che rilevi il continuo sviluppo funzionale della rete. È stata ritenuta legittima anche la metodologia di ricalcolo del GSE: il parametro Hct doveva essere depurato del calore fornito alle utenze collegate a estensioni successive al termine, mentre Hps e Hpt restavano riferiti all’impianto complessivamente considerato, non essendo possibile distinguere fisicamente la quota di calore cogenerato destinata alle utenze anteriori da quella destinata alle utenze successive. La scelta consentiva di evitare l’indebita remunerazione di interventi successivi e risultava coerente con la formula prevista dall’Allegato A al d.m. 24 ottobre 2005 e dal punto 6.3 delle Procedure. È stata esclusa anche la lesione del legittimo affidamento, poiché l’operatore professionale non può pretendere il mantenimento di incentivi per estensioni realizzate oltre il termine legislativo e la disciplina mira a destinare una risorsa pubblica scarsa agli interventi meritevoli secondo i limiti stabiliti dalla legge. Quanto all’art. 56, comma 7, del d.l. 76/2020, il Collegio ha affermato che la disposizione non è retroattiva, non è norma di interpretazione autentica e non era automaticamente applicabile al provvedimento del 2017. Inoltre, l’appellante non aveva presentato l’istanza prevista dal comma 8 per sollecitare un riesame amministrativo alla luce dello ius superveniens e dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990. Le spese del grado sono state compensate per la particolare complessità e incertezza, anche tecnica, delle questioni.

Norme richiamate

• art. 14, comma 1, d.lgs. 20/2007

  I diritti acquisiti da soggetti titolari di impianti realizzati o in fase di realizzazione [...] rimangono validi purché i medesimi impianti posseggano almeno uno dei seguenti requisiti [...]

  La disposizione, unitamente alla proroga legislativa, individua il termine temporale entro il quale le sezioni o porzioni di rete devono essere entrate in esercizio per poter accedere ai certificati verdi; le estensioni attivate successivamente non sono incentivabili.

• art. 30, comma 12, l. 99/2009

  Sono prorogati di un anno i termini previsti dall'articolo 14, comma 1, lettere b) e c), del decreto legislativo 8 febbraio 2007.

  La proroga ha fissato al 31 dicembre 2009 il termine rilevante per l’entrata in esercizio delle porzioni di impianto ammesse al regime incentivante.

• art. 2 d.m. 24 ottobre 2005

  La norma distingue la tubazione primaria, destinata al trasporto del calore, dalle derivazioni d’utenza e definisce come estensione il prolungamento della tubazione primaria, con esclusione dei tratti in grado di servire una sola utenza.

• artt. 1, 2 e 4 d.m. 24 ottobre 2005

  Le disposizioni costituiscono la base regolamentare del regime dei certificati verdi e della determinazione dell’energia termica rilevante per l’incentivazione.

• Allegato A d.m. 24 ottobre 2005

  La formula impone di calcolare la quota di energia termica incentivabile considerando il calore fornito alle utenze rilevanti, il calore prodotto dalla singola sezione e il calore complessivamente prodotto dai generatori connessi alla rete.

• punto 6.3 d.m. 21 dicembre 2007

  Le Procedure definiscono i parametri Hct e Hpt e consentono di riferire il calcolo alla configurazione incentivabile della rete, escludendo il calore destinato alle utenze servite da estensioni successive al 31 dicembre 2009.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Nel testo applicabile ratione temporis al provvedimento del 2017, il potere di controllo e decadenza del GSE non è stato qualificato come annullamento d’ufficio soggetto ai limiti dell’art. 21-nonies l. 241/1990.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, convertito in l. 120/2020

  La novella dell’art. 42 d.lgs. 28/2011 non ha efficacia retroattiva né natura di interpretazione autentica; per i provvedimenti anteriori ancora sub iudice, l’applicazione della nuova disciplina richiede una specifica istanza di riesame nei termini previsti dal comma 8.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I limiti dell’annullamento d’ufficio non erano direttamente applicabili al potere di controllo esercitato dal GSE nel 2017; potevano rilevare soltanto nell’eventuale procedimento di riesame sollecitato ai sensi dell’art. 56, comma 8, d.l. 76/2020.

Massime di principio

• Nel regime dei certificati verdi per impianti di cogenerazione abbinati al teleriscaldamento, il termine legislativo per l’entrata in esercizio costituisce un limite oggettivo all’incentivazione: le sezioni o porzioni di rete attivate oltre tale termine non possono essere incluse nel calcolo dei benefici, anche se collegate a un impianto già ammesso all’incentivo.
• Ai fini della distinzione tra derivazione d’utenza ed estensione della rete primaria, è derivazione il tratto destinato a collegare la rete a una sola utenza; è invece estensione o potenziamento il tratto strutturalmente idoneo a servire più utenze, anche se queste vengono allacciate progressivamente.
• Il GSE può ricalcolare gli incentivi sottraendo dal parametro relativo al calore fornito alle utenze quello riferibile a utenze servite da estensioni successive al termine incentivante, mantenendo i parametri relativi alla produzione complessiva quando non sia tecnicamente possibile distinguere la quota di calore cogenerato destinata alle diverse utenze.
• La disciplina degli incentivi pubblici non determina un legittimo affidamento dell’operatore professionale alla conservazione dei certificati verdi per sviluppi della rete realizzati oltre il termine stabilito dalla legge, poiché l’incentivo è una risorsa pubblica scarsa e la sua destinazione resta soggetta ai limiti normativi.
• L’art. 56, comma 7, del d.l. 76/2020, che ha modificato l’art. 42 d.lgs. 28/2011 subordinando il potere di decadenza del GSE ai presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990, non ha efficacia retroattiva né natura di interpretazione autentica e non si applica automaticamente ai provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore.
• Per i provvedimenti del GSE anteriori alla novella del 2020 ancora sub iudice, l’applicazione della disciplina sopravvenuta richiede la presentazione dell’istanza di riesame prevista dall’art. 56, comma 8, d.l. 76/2020; in mancanza, il giudice non può applicare direttamente i limiti dell’art. 21-nonies l. 241/1990 al provvedimento originario.

Come è indicizzato