Corte di giustizia, Ordinanza C-478/22

Misure cautelari in appello in materia di appalti pubblici: sospensione della firma del contratto TESTA

La pronuncia riguarda un procedimento incidentale in appello dinanzi alla Corte di giustizia, proposto da Telefónica de España SAU contro la Commissione europea in relazione a una procedura di appalto pubblico per i servizi TESTA. La Vicepresidente della Corte è chiamata a valutare se, in attesa della decisione sull’appello, debba essere impedita la firma del contratto con il concorrente aggiudicatario.

Fatti e svolgimento del contenzioso

Telefónica aveva partecipato alla gara DIGIT/A 3/PR/2019/010. Con decisione del 21 gennaio 2022 la Commissione le aveva comunicato che l’offerta non era risultata vincente e che il contratto sarebbe stato a breve sottoscritto con l’offerente prescelto. Dopo osservazioni dell’impresa esclusa, la Commissione aveva sospeso temporaneamente la firma per un esame supplementare, poi concluso con conferma della decisione iniziale di aggiudicazione.

Dinanzi al Tribunale, Telefónica aveva proposto ricorso di annullamento e domanda cautelare volta a impedire la firma del contratto. Con ordinanza del 1° aprile 2022 il Presidente del Tribunale aveva inizialmente sospeso l’operazione della decisione impugnata; successivamente, con l’ordinanza impugnata, aveva revocato tale misura e respinto la domanda cautelare.

Oggetto dell’istanza in appello

Telefónica ha proposto appello contro l’ordinanza del Presidente del Tribunale e, contestualmente, ha chiesto alla Corte di adottare misure provvisorie ai sensi degli articoli 278 e 279 TFUE e dell’articolo 160, paragrafo 7, del regolamento di procedura. La richiesta principale era che la Commissione fosse obbligata a non firmare il contratto relativo alla gara TESTA fino alla decisione sull’incidente cautelare in appello o fino alla decisione sull’appello stesso.

La società ha sostenuto che, se il contratto fosse stato firmato prima della decisione della Corte, il procedimento cautelare e l’appello avrebbero perso ogni utilità pratica, con rischio di danni gravi e, eventualmente, irreparabili, tra cui perdita di profitto, pregiudizio reputazionale e alterazione delle condizioni di mercato.

Quadro normativo richiamato

La Corte richiama in particolare:

• gli articoli 278 e 279 TFUE, relativi alla sospensione dell’esecuzione e alle misure provvisorie;
• l’articolo 57, secondo comma, dello Statuto della Corte, per l’appello avverso le ordinanze del Tribunale in materia cautelare;
• l’articolo 160, paragrafo 7, del regolamento di procedura, applicabile in appello per effetto dell’articolo 190, paragrafo 1;
• l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali, quale fondamento della tutela giurisdizionale effettiva;
• l’articolo 175, paragrafo 3, del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, relativo al periodo di standstill di 10 giorni negli appalti pubblici dell’Unione.

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda che, ai sensi dell’articolo 160, paragrafo 7, il giudice cautelare può adottare misure provvisorie anche prima che la controparte presenti osservazioni, e che tali misure possono essere modificate o revocate. Tale potere è giustificato, secondo la giurisprudenza richiamata, quando sia necessario preservare la sostanza stessa del procedimento incidentale.

Nel settore degli appalti pubblici, la Corte ribadisce il principio per cui, quando un offerente escluso dimostri una particolarmente seria fumus boni iuris, non gli può essere richiesto, ai fini dell’urgenza, di provare un danno irreparabile; diversamente, la tutela giurisdizionale effettiva garantita dall’articolo 47 della Carta sarebbe compromessa in modo eccessivo e ingiustificato. Tuttavia, questa attenuazione opera solo nella fase precontrattuale e purché sia rispettato il termine di standstill di 10 giorni previsto dal regolamento finanziario.

Nel caso concreto, la Corte osserva che dall’atto di appello emerge proprio una contestazione della valutazione del Presidente del Tribunale circa l’inapplicabilità di tale attenuazione. Pertanto, prima della decisione sull’appello, non può escludersi che, per dimostrare l’urgenza, sia sufficiente provare che la firma del contratto arrecherebbe un danno grave, anziché irreparabile. In questo contesto, la Corte ritiene che la firma del contratto prima della propria decisione rischierebbe di svuotare di contenuto il procedimento incidentale.

Dispositivo

Per evitare tale pregiudizio all’effetto utile del giudizio, la Vicepresidente della Corte ordina alla Commissione di astenersi dalla firma del contratto relativo alla procedura di gara DIGIT/A 3/PR/2019/010 fino alla pronuncia che chiuda il presente procedimento incidentale o fino alla decisione sull’appello nel procedimento C-478/22 P(R), se anteriore. Le spese sono riservate.

Principio affermato

La Corte conferma che, in una controversia sugli appalti pubblici dell’Unione, il giudice cautelare può adottare misure provvisorie per impedire la firma del contratto quando ciò sia necessario per preservare l’effetto utile dell’appello e della domanda cautelare; inoltre, nella fase precontrattuale e nel rispetto dello standstill, l’offerente escluso può beneficiare di un regime probatorio attenuato quanto all’urgenza, in funzione della tutela giurisdizionale effettiva.